Романо-германская правовая система

1.7 Национальные правовые системы романо-германской правовой семьи: сходства и различия

К общим для права всех стран романо-германской семьи источникам права и структуре права следует  добавить и некоторые другие признаки, и прежде всего общий понятийный фонд, т.е. сходство основных понятий  и категорий, которыми оперирует  каждая правовая система, более или  менее единые правовые принципы, в  том числе те, что определяют способы  судебной деятельности.

Для романо-германской правовой семьи характерны:

- более высокий уровень  абстрактности норм права по  сравнению с нормами англо-американского  права;

- схожесть - юридической  терминологии, методов работы юристов,  системы их профессиональной  подготовки;

- преобладание материального  права над процессуальным;

- наличие крупных актов  кодификации, т.е. кодексов в  основных отраслях права.

Необходимо обратить внимание на то, что характеристики, общие  для всех романо-германских правовых систем, не исключают, а, наоборот, предполагают специфические черты каждой из них.

Пожалуй, наиболее существенные различия национальных правовых систем стран романо-германской семьи прослеживаются в области административного  права. Это объясняется более  тесной связью данной отрасли права  со структурой органов государственного управления в рамках управленческой компетенции, что значительно варьируется  в разных странах. Административное право больше зависит от политического  и социального динамизма общества, чем многие другие отрасли континентального права. Наконец, не следует забывать и об очень широком круге отношений, охватываемых этой отраслью права. Возникнув  исторически как «полицейское право», призванное обеспечить общественный правопорядок, оно получило затем в свое ведение  почти все сферы государственного управления. Особенно возросла роль административного  права в современных условиях.

2. Источники права в романо-германской правовой семье

2.1 Закон

В романо-германской правовой семье различным источникам права  придается одинаковое значение. В  системе источников права этой семьи  главное место занимает закон.

Во всех странах романо-германской правовой семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается высший юридический авторитет. Этот авторитет проявляется и в установлении большинством государств судебного контроля за конституционностью обычных законов. Конституции разграничивают правотворческую компетенцию различных государственных органов и в соответствии с этой компетенцией проводят дифференциацию различных источников права.

Европейская юридическая  доктрина и законодательная практика различают три разновидности  обычного закона: кодексы, специальные  законы (текущее законодательство) и сводные тексты норм.

2.2 Обычай

Своеобразно положение обычая в системе источников романо-германского  права. Он может действовать не только secundum lege (в дополнение к закону), но и praetor lege (кроме закона). Возможны ситуации, когда обычай занимает положение contra lege (против закона) (например, в Италии в навигационном праве, где морской обычай превалирует над нормой Гражданского кодекса). В целом, однако, сегодня за редким исключением обычай потерял характер самостоятельного источника права.

2.3 Судебная практика

По вопросу о судебной практике как источнике романо-германского  права позиция доктрины весьма противоречива. Несмотря на это, можно сделать вывод  о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных  источников. В первую очередь это  касается «кассационного прецедента». Кассационный суд - это высшая инстанция. Поэтому, в сущности, и «простое»  судебное решение, основанное, например, на аналогии или на общих принципах, благополучно пройдя кассационный этап, может восприниматься другими судами при решении подобных дел как  фактический прецедент.

2.4 Доктрина

В системе романо-германского права особое место занимает доктрина, разработавшая основные принципы построения этой правовой семьи. Доктрина играет весьма важную роль в подготовке законов. Она используется и в правоприменительной деятельности (в толковании законов).

Таким образом, право стран  романо-германской семьи характеризует  единая схема иерархической системы  источников права, хотя и рамках этой схемы возможно существенное смещение акцента.

2.5 Кодификация права

Исходя из того что одной  из самых характерных общих черт романо-германской правовой семьи является кодификационный характер права, а  сами кодексы занимают особое место  среди источников права, проиллюстрируем  эти специфические особенности  на примере кодексов, а точнее говоря, на примере гражданских кодексов.

2.6 Гражданские кодексы

При ближайшем рассмотрении выясняется, что гражданские кодексы  в странах романо-германской правовой семьи существенно различаются. Одно из наиболее значительных различий определяется наличием или отсутствием  Общей части. Таковая имеется  в Германском гражданском уложении 1896 г. (ГГУ); она содержит положения, применяемые ко всем институтам гражданского права. В классическом Французском  гражданском кодексе Общей части  практически нет, а имеется лишь краткий Вводный титул об опубликовании, действии и применении законов вообще, который выдержан в значительно  более широком аспекте, чем гражданско-правовой аспект. Его нормы носят скорее конституционный характер. В ГГУ, напротив, таких норм нет.

1. Французский гражданский кодекс 1804 г. состоит из трех книг:

I. О лицах.

II. Об имуществах и различных  видоизменениях собственности.

III. О различных способах, которыми приобретается собствен ность.

Книга первая включает семейное право. Французской модели следуют  Гражданские кодексы Бельгии, Люксембурга, с некоторыми исключениями - Испанский  гражданский кодекс.

2.Германское гражданское уложение 1896 г. содержит пять книг:

I.Общая часть.

II.Обязательственное право.

III.Вещное право.

IV. Семейное право.

V.Наследственное право.

Для структурного построения ГГУ характерна классическая пандектная система. Ее главным достоинством является выделение Общей части, нормы которой распространяют свое действие на все остальные разделы. Эта система отличается от традиционной для римского права институциональной системы, берущей свое начало от системы изложения «Институций» римского юриста Гая, согласно которой в основном построен Гражданский кодекс Франции. Пандектная система стала характерной именно для германского частного права.

Норма права в ГГУ, как  правило, более абстрактна, чем во Французском кодексе, а для Уложения в целом характерны логическая последовательность, переход от общих к более частным положениям. Однако в отличие от Кодекса Наполеона язык ГГУ чрезмерно профессионален и труден для усвоения. По модели ГГУ построены Греческий, Португальский и Японский гражданские кодексы.

ГГУ является образцом кодификации  частного права и законодательной  техники, а также краеугольным камнем германской правовой системы.

3. Швейцарская кодификация гражданского права приняла форму не одного, а двух кодексов - Швейцарского гражданского кодекса (1907 г.) и Швейцарского обязательственного закона (1911-1936 гг.). Гражданский кодекс состоит из четырех книг:

I. Субъекты права - лица  физические и юридические.

II. Семейное право.

III. Наследственное право.

IV. Право собственности.

Им предшествует Вводный  титул. Обязательственный закон  рассматривается как пятая книга  Кодекса, но имеет автономную структуру. Он состоит из пяти частей:

I. Общие положения об  обязательствах.

II.Отдельные виды обязательств.

III.Торговые товарищества.

IV. Торговая регистрация,  право на фирму, торговое счетоводство.

V. Ценные бумаги.

Кодекс не имеет Общей  части, и положения общего характера  сконцентрированы главным образом  в книге I Обязательственного закона. По стилю оба акта не столь абстрактны и систематичны, как ГГУ, и написаны более простым языком.

4.Австрийский гражданский кодекс 1811 г. - один из первых кодексов в романо-германской правовой семье. Он отличается несколько громоздкой организацией - разделен на Вводный титул и три части. Во Вводном титуле даны определение предмета гражданского права, правила толкования, соотношение с обычным правом, статусное право и другие правовые нормы. В первой части изложены «права ниц», включая семейное право. Вторая часть посвящена вещному праву. В третьей части собраны положения, общие для прав лиц и права. Она носит смешанный характер.

Австрийское гражданское  уложение, созданное в 1811 г., т.е. почти  одновременно с Французским гражданским  кодексом, но в стране, где до утверждения  капиталистических отношений было еще весьма далеко, а у власти стояли феодально-монархические круги, представляет собой весьма своеобразное явление, где отдельные прогрессивные  для того времени положения (например, признание естественного права) переплетаются с нормами старого  обычного права. Понадобилось много последующих дополнений, изменений, реформ, для того чтобы приспособить этот Кодекс к потребностям современного общества. Однако он действует до сих пор.

Итальянский гражданский  кодекс 1942 г. Один из последних по времени гражданских кодексов в романо-германской правовой семье - Итальянский.

Он ближе к Французскому кодексу, чем к Германскому. Кроме того, он испытал существенное влияние Швейцарского обязательственного закона. Итальянский гражданский кодекс разделен на шесть книг:

I.О лицах и семье.

II.Наследование.

III.Вещное право.

IV. Обязательственное право.

Пятая книга, озаглавленная  «Труд», - существенная новелла, ибо  в других кодексах трудовые отношения  если и рассматривались, то и общем  ракурсе отношений найма. Итальянский  же кодекс регламентирует профессиональную деятельность и различные формы  трудовых договоров, но одновременно и  не очень логично включает в эту  книгу то, что принято называть правом товарищества и относить скорее к торговому праву, чем к труду.

Шестая книга Кодекса  посвящена охране прав, включая положе ния, касающиеся регистрации земли и других имущественных сделок залога, давности.

2.7 Торговые кодексы

По-разному решается национальными  правовыми системами и вопрос о соотношении гражданского и  торгового права и соответственно Гражданского и Торгового кодексов.

В большинстве стран романо-германской правовой семьи имеется отдельный  Торговый кодекс: во Франции (1807 г.), в  Бельгии (1807 г.), Люксембурге (1807 г.), Испании (1829 г.; перераб. - 1885 г.), Португалии (1833 г.; перераб. - 1888 г.), Нидерландах (1838 г.), Австрии (1862 г.), Лихтенштейне (1865 г.), Германии (1897 г.), в Турции (1956 г.).

Вместе с тем известны и исключения. Так, Швейцария отвергла идею отдельного торгового кодекса и соответствующие положения сосредоточила в обязательственном законе. Италия включила ранее действовавший Торговый кодекс (1882 г.) в новый Гражданский кодекс 1942 г. В Нидерландах в процессе недавней кодификации также пришли к выводу о нецелесообразности отдельного торгового кодекса.

2.7.1 Отличительные черты торговых кодексов

Не пытаясь детально рассматривать  содержание торговых кодексов всех стран  романо-германской правовой семьи, приведем некоторые примеры, поясняющие существование  структурных различий. Например, страхование  не регулируется Торговыми кодексами  Франции, Австрии и Германии, но получило отражение в Кодексах Бельгии, Нидерландов, Испании, Португалии и Турции. Германский торговый кодекс содержит детальное  положение о торговой купле-продаже, которое отсутствует в Бельгийском  и Нидерландском кодексах. Банкротство  отражено в Кодексах Франции, Бельгии, Испании, а в Нидерландах, Германии, Австрии и Турции признание торговца несостоятельным регулируется особым законом. Кроме того, во французском  праве понятие несостоятельности  применимо только к торговцам, а  в германском праве - ко всем субъектам  торгового права. В некоторых  странах (во Франции, в Бельгии, в  отдельных кантонах Швейцарии) действуют  особые суды по торговым делам; в других же странах такого разделения вообще не существует или в обычных судах  имеются торговые отделы. В отличие  от Кодексов Нидерландов, Германии и  Турции Французский и Бельгийский  кодексы регулируют процедуру торговых операций.

Промышленная собственность - патенты, промышленные образцы, товарные знаки в Германии и Швейцарии, наряду с авторским правом, включены в гражданское право. Во Франции  же авторское право считается  частью гражданского (хотя оно и  не регулируется Гражданским кодексом), а патент и товарные знаки относят  к промышленной собственности, лежащей  в сфере торгового права. Нечестная  конкуренция и антитрестовские  законы рассматриваются в германском и французском праве как тесно  связанные на практике с торговым правом.

Таким образом, в большинстве  стран романо-германской правовой семьи  торговое право доминирует как особая отрасль права. Причем даже в тех  странах, где принята однородная система кодификации (например, в  Италии, Швейцарии), в юридической  литературе и в учебных курсах торговое право все же рассматривается  как отдельная отрасль права.

2.8 Трудовое право

Соотношение общего и особенного в национальных правовых системах стран  романо-германской семьи можно увидеть  и на примере соотношения гражданского законодательства и трудового права.

Общим для всех стран является то, что на первых этапах развития западного  общества трудовые отношения весьма кратко регламентировались несколькими  статьями гражданских кодексов (договор  личного найма), и это открывало  неограниченный простор для «хозяйской власти». Предприниматель практически  произвольно определял длительность и условия труда наемного рабочего. При этом, однако, в большинстве стран романо-германской правовой семьи трудовое право не кодифицировано, оно состоит из массы законов, декретов и установлений, касающихся различных вопросов.

Во Франции была предпринята  попытка свести трудовое законодательство в Трудовой кодекс, но удалось это  лишь частично, и потому то, что здесь  называют Трудовым кодексом, представляет собой компилятивное собрание разнообразных  законодательных актов. Вместе с  тем во Франции трудовой договор  исключен из числа гражданско-правовых, а соответствующие нормы ГК потеряли силу. Иное положение в Германии и Нидерландах, где нормы Гражданских  кодексов о найме труда до сих  пор имеют практическое значение. В еще большей степени это  характерно, как мы видели, для Италии.

2.9 Хозяйственное право

По-разному решается и  вопрос о существовании, наряду с  гражданским правом, хозяйственного права.

Во Франции идея хозяйственного права родилась в результате вторжения  государства в экономическую  деятельность после Второй мировой войны. Появление значительного государственного сектора в народном хозяйстве, особенности организации и деятельности национализированных предприятий, принятие долгосрочных экономических планов - все это вызвало потребность в новой отрасли права, способной перегруппировать и синтезировать, свести воедино экономические аспекты частного и публичного права. Однако до настоящего времени в этом отношении сделано было немного.