Международный коммерческий арбитраж

Международный коммерческий арбитраж

Взаимодействие с национальными судами

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Международный коммерческий арбитраж представляет собой негосударственный коммерческий суд, специально предназначенный для рассмотрения споров между участниками международных коммерческих сделок. Коммерческий арбитраж является сложным явлением по своей природе и по источникам регулирования.

Известны три базовые концепции, относительно природы возникновения коммерческого арбитража1. Первая из них придерживается идеи о договорном и цивилистическом характере. Центральным положением данной концепции является воля сторон, и это справедливо, в первую очередь, для арбитражей, формируемых ad hoc. Процессуальная теория видит в арбитраже "особую форму правосудия, ... исключающую юрисдикцию государственного суда", поскольку для институциональных арбитражей установлены регламенты, не поддающиеся изменению сторонами. Например, Типовой закон ЮНИСТРАЛ о международном торговом арбитраже от 21 июня 1985 г. Сторонники смешанной концепции выделяют элементы, как частного, так и публичного характера.

Источники. Возможность принятие обязательных решений вне национальных юрисдикций, коррелирует с вопросами государственного суверенитета. Поэтому релевантно осуществить обзор источника международного публичного права - Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 1958 г. (ратифицирована в 1960 г.)2. Фактически, в Конвенции закреплена обязанность государств исполнять решения международных коммерческих арбитражей, как институциональных, так и формируемых ad hoc. Запрещены любые обременения исполнения решений международных коммерческих арбитражей (например, более высокие пошлины). Отказ в исполнении решения возможен в двух случаях. Первую группу составляет ходатайство стороны о недееспособности контрагента, порока формы и содержания контракта, арбитражного соглашения (оговорки, компромисса), иным существенным процессуальным нарушениям. Во вторую группу входит правомерный отказ властей в исполнении на основании нарушения публичного порядка, или в том случае, если объект спора не может быть предметом разбирательства по законам данного государства (второе основание является более частным вариантом первого). Арбитражная оговорка, по смыслу настоящей Конвенции, также лишает права сторон на судебную защиту в государственном юрисдикционном органе.

Как мы видим, перечень оснований для отказа в исполнении решений закрытый, что должно положительно сказываться на количестве обращений в международный коммерческий арбитраж. Этот список в большей степени состоит из формальных нарушений процедуры. Формальные и существенные нарушения процедуры влекут отмену решения.

Следующим международным актом является Типовой закон ЮНИСТРАЛ о международном коммерческом арбитраже 1985 г., работа над которым продолжалась более двух лет.

Институциональные арбитражи опираются на свои регламенты: Арбитражный регламент ЮНИСТРАЛ от 1976 г.; Арбитражный регламент Экономической комиссии ООН по Азии и Дальнему Востоку 1966 г. и иные. Регламенты обладают нормативной силой, поскольку не подлежат изменению сторонами.

Многосторонние соглашения также оказывают косвенное влияние на МКА (например, Брюссельская Конвенция по вопросам юрисдикции и принудительного исполнения судебных решений в отношении гражданских торговых споров от 27 сентября 1968 г .) Отдельный вид таких соглашений - региональные (например, Женевская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г.).

В России массив законодательства о коммерческом арбитраже помимо типовых законов и участия в международных договорах составляет ФЗ "О международном коммерческом арбитраже" от 7 июля 1993 г.

Следует отметить, что количество дел, передаваемых сторонами на разрешение в МКА только растет. Вопросы достоинств и недостатков процедуры позиционируются некоторыми авторами как традиционные, хотя на самом деле они зависят не только от конкретного арбитража, но также – от спора. Первым позитивным эффектом арбитража можно назвать возможность выбора арбитров. К преимуществам арбитражной оговорки безоговорочно относят окончательность процедуры (решение может быть отменено исключительно в силу существенных процессуальных нарушений или его противоречия правопорядку). В некоторых правопорядках предусмотрена возможность обжалования решений коммерческих арбитражей по материальным основаниям (например, в Швейцарии такое решение может быть обжаловано в Верховный суд Швейцарии). Тем не менее, недопустимость пересмотра решения по существу, позитивно отражается на экономии средств сторонами. В национальных коммерческих судах, напротив, существует до пяти ступеней пересмотра.

К международному коммерческому арбитражу также не предъявляются процессуальные требования о гласности и публичности судебного разбирательства, что может позволить сторонам не раскрывать факт контрактных отношений.

Юридическая сила арбитражных решений в части исполнения приравнена к юридической силе решений национальных судов, что также является надежной гарантией для стороны. Для решений иностранных судов в России установлена конвенциональная экзекватура, что фактически означает исполнение иностранного решения, только если это установлено международным договором. На сегодняшний день двухсторонних договоров о помощи по гражданским и торговым делам нет с рядом важнейших партнеров (Францией, Германией, Нидерландами, Великобританией)3. Иным, менее формальным основанием для признания иностранных решений можно назвать принцип взаимности (в российском праве установлен только в законодательстве о несостоятельности). Он широко применяется в европейских судах при необходимости исполнения российских судебных решений. Обобщая, можно утверждать, что коммерческие организации, скорее, включат арбитражную оговорку в контракт, чтобы обеспечить исполнение по Нью-Йоркской конвенции 1958 г.

Низкая стоимость и высокая скорость разрешения в международном коммерческом арбитраже - константы, подвергаемые сомнению. Это, в первую очередь, связано с техническим усовершенствованием работы судов и с платой, взимаемой арбитрами и иными лицами, содействующими разрешению дела4.

Недостатки передачи спора в МКА на этом не заканчиваются. В рамках дискуссии о природе коммерческого арбитража, позволим себе заключить, что даже институциональные арбитражи при всей разработанности своих регламентов, не могут соперничать с государственными судами в части готовности и последующего исполнения. Формирование коллегии арбитров может занять более полугода, особенно в арбитражах ad hoc, тем временем государственные коммерческие суды поставлены в зависимость от жестких процессуальных сроков начала разбирательства. При всей обоснованности доводов сторонников процессуальной концепции существования МКА они все же не обладают массивом принуждения к исполнению решений, и стороны вынуждены обращаться к исполнительным структурам внутри национальных правопорядков.

Резюмируя, мы можем придти к выводу, что коммерческий арбитраж не является полноценным органом в части исполнения решений и назначения обеспечительных мер. Следующая глава будет посвящена некоторым аспектам взаимодействия МКА и национальных судов.

 

***

Взаимодействие национального суда и международного коммерческого арбитража: обеспечительные меры и оговорка о публичном порядке.

Истории существования МКА известно разное отношение со стороны национальных судов. Если на этапе появления МКА, они рассматривались, скорее, как независимые структуры, существующие вне национального правового поля, то теперь исследователи склонны отмечать вспомогательную роль государственных судов в коммерческом арбитраже. Как справедливо заметили А. Редферн и М. Хантер5, взаимодействие государственного суда и арбитража должно напоминать эстафету, в которой участники попеременно передают друг другу эстафетную палочку. Суд обеспечивает саму возможность разбирательства в рамках соглашения.  Национальные суды, так или иначе создают все предпосылки для рассмотрения дела в арбитраже. В частности, на них возложена проверка действительности арбитражной оговорки, применение обеспечительных мер и исполнение решений.

 

***

Рассмотрим такое взаимодействие на примере обеспечительных мер. Обеспечительные меры традиционно подразделяют на две категории. К первой относят меры, направленные на превенцию или минимизацию вреда (пример: судебный запрет на раскрытие коммерческой тайны). Вторую группу составляют меры, направленные на облегчение последующего исполнения (пример: в рамках арбитражного разбирательства могут быть "заморожены" активы сторон).

Кто выступает вправе назначить обеспечительные меры: суд или арбитр? Сторонники договорной природы МКА полагают, что сам арбитраж не обладает достаточными полномочиями для применения обеспечительных мер, и это не входит в его компетенцию по смыслу арбитражной оговорки. Обеспечительные меры носят публичный характер. Однако, Типовой закон ЮНИСТРАЛ наделяет международный коммерческий арбитраж таким правом.

Неважно, выступает ли суд - субъектом, прямо назначающим обеспечительные меры, или же исполнителем решения МКА, именно он в результате осуществляет их. Законодательство может как содержать, так и не содержать норму о применении обеспечительных мер государственными судами, однако, на практике исполняются они всегда последними. Так, французское и американское и законодательство не содержит прямой нормы о назначении мер арбитражем. Китайское право вовсе лишает арбитра права назначить меры, предлагая прямое обращение в суд. В то время, как английские прецеденты видят в возможности обращения напрямую в суд "метод давления на другую сторону". Поэтому прямое обращение возможно лишь в том случае, если арбитраж по тем или иным причинам не может назначить меры самостоятельно (например, на стадии формирования).

Российский федеральный закон "О международном коммерческом арбитраже" предусматривает опосредованное применение обеспечительных мер (решение принимает третейский суд, однако исполнение производится государственным судом по месту осуществления разбирательства или по месту нахождения имущества). Обращение с заявлением об обеспечении иска не может рассматриваться в качестве несовместимого с соглашением о передаче спора в третейский суд.

Важным шагом в реформировании обеспечительных мер в международном частном праве стала статья 17 в Типовом законе ЮНИСТРАЛ. Данная поправка нацелена на три круга отношений: объем полномочий арбитра по применению обеспечительных мер, их исполнение и роль национальных судов. Выдвигалась позиция, что ст. 17 Типового закона не прояснила проблему назначения обеспечительных мер. Позволим себе не согласиться с этим, т.к. целью акта была гармонизация национального законодательства, а не установление императивных правил для участников. Рецепция остается уделом национального законодательства, основная же мысль заключается в том, что исполнение обеспечительных мер национальным судом не противоречит природе арбитража как такового. Это связано с гарантиями прав участников. При обращении в международный коммерческий арбитраж стороны должны быть уверены в таком же объеме правовых гарантий, как и в судебном процессе, иначе арбитражная процедура урегулирования спора потеряет свой первоначальный смысл. Имплементация норм в национальное законодательство - в руках самих государств, поскольку они заинтересованы в росте количества дел, рассматриваемых в международных коммерческих арбитражах.

В российском праве, имплементация новой редакции осуществлена в ст. 9 ФЗ "О международном коммерческом арбитраже". Она говорит об обращении в суд до или во время арбитражного разбирательства как о допустимой форме применения обеспечительных мер. При наложении обеспечительных мер применению подлежит6 закон суда, в России - АПК РФ. Иностранная компания обратилась в арбитражный суд с заявлением о наложении ареста на имущество российского ООО в обеспечение будущего иска. Спор подлежал рассмотрению в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате РФ. Свое обращение в национальный судебный орган заявитель обосновал длительными сроками формирования состава арбитража и подготовке дела. Российский суд усмотрел нарушение ч. 2 ст. 90 АПК РФ в части необходимости доказывания наличия обстоятельств реальной угрозы неисполнения решения МКАС и отсутствия у ответчика имущества, не представил доказательств, что ответчик своим поведением создает угрозу для последующего исполнения акта.

Можно резюмировать, что проблемные аспекты применения обеспечительных мер на территории РФ во многом сняты принятием поправки в Типовой закон ЮНИСТРАЛ 1985 г. и приведением ФЗ "О МКА" в соответствие с ней.

 

***

Одним из наиболее притягательных условий для разрешения споров в МКА является закрытый перечень оснований для его неисполнения. Как уже было сказано в первой главе, Нью-Йоркская конвенция называет существенные процессуальные нарушения и нарушение публичного порядка исполняющего решения государства.

Однако, при более подробном анализе выясняется, что практическое исполнение решений арбитража в России обладает рядом спорных моментов. И основным из них является упомянутая категория публичного порядка. Публичный порядок можно понимать как правовую и политическую категорию. В первом случае, в содержание публичного порядка традиционно включают соблюдение правовых норм и "элементарной справедливости". Во втором: дополнительно к нормам и принципам права, основы морали, экономические и культурные традиции и т.п. Размытость публичного порядка в международном частном праве, по мнению большинства ученых, не позволяет говорить о неправовых категориях как о его составляющих.

Большая часть российских судов придерживается позиции о правовом содержании публичного порядка, но даже в этом виде категория публичного порядка при исполнении решений неясна. Включать ли в нее общеправовой принцип законности? Он вступает в конфликт с запретом пересматривать решения международных коммерческих арбитражей по существу. В литературе предлагается применять "сниженный стандарт законности", что фактически означает проверку арбитражных решений только на соответствие принципам гражданского права, а не конкретным нормам. Из анализа судебной практики выводят следующие: принцип свободы договора, принцип равенства сторон, принцип недопустимости злоупотребления правом, принцип недействительных и незаключенных сделок, принцип соразмерности мер ответственности последствиям нарушения обязательства, принцип учета вины при привлечении к гражданско-правовой ответственности, принцип оплаты работы по результату7. Определение публичного порядка судебной практикой и доктриной носит исключительно рекомендательный характер, отсюда - и иные варианты раскрытия нормы Нью-Йоркской конвенции о публичном порядке. Например, в одном из дел, отказ в исполнении решения был обоснован неправильным исчислением процентов и отсутствием банковских реквизитов получателя в договоре займа.