Торговое право зарубежных стран

2) осуществление торговой деятельности  на профессиональной основе;

3) торговая деятельность имеет  постоянный, устойчивый характер; лицо занимается ею систематически и извлекает из этого доход, т.е. торговая деятельность является постоянным занятием.

Субъекты торгового (коммерческого) права – коммерсанты - отличаются еще и тем, что они ведут учет приобретаемой и продаваемой продукции, что издревле было присуще как индивидуальным торговцам (купцам), так и торговым предприятиям. Для этого были и в настоящее время используются так называемые, торговые книги, журналы ведения учета реализуемой продукции. Кстати, это весьма распространенное явление во многих зарубежных государствах, когда торговая организация имеет главную книгу и расчетную книгу.

Особенности коммерсанта можно  усматривать также на основании  определения вида коммерческой организации. Б.И. Пугинский, на мой взгляд, верно подразделяет коммерческие организации на два вида: юридический вид и функциональный вид. При этом под юридическим видом понимается организационно-правовая форма коммерческой организации. Функциональный вид - это вид, определяемый местом в торговом обороте и основным содержанием деятельности⁸.

К юридическому виду согласно ГК РФ относятся акционерные общества, общества с ограниченной и дополнительной ответственностью, товарищества, производственные кооперативы, унитарные предприятия. Все они отнесены к разряду коммерческих организаций. К числу субъектов коммерческого права в этом понимании отнесены индивидуальные предприниматели и крестьянские фермерские хозяйства.

В международном частном праве  в качестве субъектов торгового  права признаны: частный предприниматель; полное товарищество; коммандитное товарищество; акционерное общество; общество с ограниченной ответственностью.⁹

2.2 Торговое товарищество. Общество, основанное на объединении капиталов

Торговое товарищество, со стороны  своей юридической природы, представляет договорное соединение личных или имущественных  сил, или тех и других вместе, для производства торгового промысла от общего имени. Нельзя не видеть в этом определении близкого сходства с определением коммерсанта, и действительно торговое товарищество есть коллективный субъект торгового права – коллективный коммерсант.

Соединение в торговом товариществе не случайно, а имеет в основании своем договор. Особенность этого договора состоит в том, что он не служит сам себе целью, как купля - продажа, наем, перевозка, а имеет целью совместное заключение других договоров. Это обстоятельство и оправдывает изложение учения о товариществах в отделе о торговых деятелях, а не в отделе о сделках.

Товарищество предполагает соединение личных и имущественных сил. Имущественные средства могут заключаться в деньгах, вещах движимых и недвижимых. В торговое дело может быть внесено все имущество участника или определенная часть. Личное участие может заключаться в труде техническом, в распоряжении, в представительстве. Участник в товариществе может вложить в дело, как свое имущество, так и свой личный труд, может ограничиться предоставлением имущественных средств, может ограничиться предоставлением своих личных сил. Но он должен принять по договору какое- либо участие в деятельности предприятия, иначе его участие в прибыли предприятия не может быть обосновано.

Цель торгового товарищества - извлечение прибыли из совместной деятельности. Этим признаком товарищество отличается от общества и союза.

Товарищества, по смыслу торгового законодательства зарубежных стран, считаются торговыми, когда  предмет их деятельности есть производство торговых действий, которые всегда направлены к извлечению прибыли.¹⁰

Торговое товарищество составляется для производства торгового промысла. Какие сделки, совершаемые в виде промысла, признаются торговыми, - это вопрос системы торговых сделок. По предмету сделок отличается торговое товарищество от гражданского, которое, подобно торговому товариществу, может быть направлено на извлечение прибыли, но, в противоположность ему, не путем торговых действий.

Для торговых товариществ  устанавливаются иные условия возникновения, чем для гражданских, а именно, письменную форму и регистрацию. Торговые товарищества, полное и на вере, называются торговыми домами, каковое название чуждо гражданским товариществам. Там, где имеются коммерческие суды, подсудность торговых товариществ не совпадает с подсудностью гражданских. Торговое товарищество является юридическим лицом. Признание за торговым товариществом юридической личности приводит последовательно к следующим выводам:

1. Если товарищество  есть юридическое лицо, то оно  обладает особым имуществом, собственником  которого является оно само. Поэтому  здесь нет места общей собственности,  которая предполагает одно имущество и несколько субъектов, тогда как в товариществе одно имущество и один субъект.

2. Если товарищество  есть юридическое лицо, то капитал,  образованный из взносов, а потом увеличенный дальнейшими операциями, составляет имущество самого товарищества, а потому кредиторы последнего имеют преимущественное право на удовлетворение из этой массы, с устранением кредиторов того или другого товарища. Кредиторы товарища могут обращать свое взыскание на это имущество лишь по удовлетворении кредиторов товарищества.

3. Если торговое товарищество  есть юридическое лицо, то, как  самостоятельный субъект, оно может заключать сделки с самими товарищами.

4. Если торговое товарищество  есть юридическое лицо, то невозможен  зачет требований третьего лица  к товарищу против требований торгового дома к этому лицу, как контрагенту товарищества, потому что зачет возможен лишь между теми же лицами, являющимися одновременно должниками и кредиторами.

В законодательстве иностранных  государств известны следующие виды товариществ:

- Полное товарищество является соединением лиц, отвечающих друг за друга своим имуществом. Личное участие не составляет необходимого признака, но обыкновенно имеет место, а потому должно предполагаться.

Во Франции полное товарищество регулируется законом о торговых товариществах (67-68 год), в Германии - нормы ГТО, в Англии - законом 1890 года плюс прецеденты, в США - uniform law of unlimited partnership 1916 года + соответствующие законы в различных штатах.¹¹

Полное товарищество - это объединение лиц, которое ведет торговлю или занимается иным видом деятельности, под единым фирменным наименованием. Каждый из учредителей товарищества отвечает по его долгам всем своим имуществом. Ответственность устанавливается солидарная. Товарищество строится на доверительных (фидуциарных) отношениях. Такое товарищество создается с момента заключения договора, даже если подлежит регистрации.

Учредители товарищества несут неограниченную ответственность  по долгам всем своим имуществом (плюс тем имуществом, которое не внесено в товарищество). Таким образом, кредиторы могут обратиться к любому учредителю с требованиями погашения долга.

Все учредители товарищества являются управляющими, т.е. могут вести дела и вступать в сделки с третьими лицами, если нет иного положения в договоре.

Во Франции полное товарищество в своем названии должно содержать имена всех учредителей  или одного с указанием существования  остальных плюс “полное товарищество”.

Полное товарищество в Германии - “относительное юридическое  лицо”. Товарищество может под своим именем вступать в гражданские и торговые правоотношения, может иметь имущество, быть истцом и ответчиком в суде. Товарищество подлежит регистрации. Учредителем полного товарищества может быть не только физическое, но и юридическое лицо.

В Англии под полным товариществом понимается “Партнерство с неограниченной ответственность” (ПНО) - правоотношения между лицами, которое может быть доказано всеми возможными способами. ПНО - не юридическое лицо, но выступает в обороте под общей фирмой. ПНО не регистрируется. Каждый учредитель, являясь управляющим, действует как агент партнерства на основе агентского договора, который в действительности не заключается, а предполагается.

В США, подобно Англии ПНО - не юридическое лицо, но судебная практика признает за ним право собственности на имущество. ПНО может быть истцом и ответчиком в суде. ПНО не регистрируется. Существуют старшие партнеры и младшие партнеры. Старшие партнеры управляют делами. Партнерство является переходной формой от индивидуального предпринимательства к коллективному. В форме ПНО создаются мелкие и средние предприятия. ¹²

- Товарищество на вере представляет соединение лиц, отвечающих всем своим имуществом, и лиц, отвечающих лишь определенным вкладом. Личное участие предполагается на стороне первых, капиталистический элемент представлен вторыми, личная безучастность которых предполагается.

Управляющие в коммандитном товариществе могут быть только полные товарищи, коммандитисты не участвуют в управлении делами, но могут требовать выдачи им годового баланса, чтобы ознакомиться с положением дел. Если коммандитист заключает сделки от имени товарищества, он автоматически становится полным товарищем, и на него распространяется правило о неограниченной солидарной ответственности. (исключение: французский закон гласит о том, что если коммандитист заключает одну сделку от имени товарищества, то он отвечает неограниченно солидарно по этой сделки, но не становится тем самым полным товарищем по всем остальным сделкам). В других странах всякое вмешательство коммандитистов в управление делами ставит их в положение полных товарищей. Тоже происходит, если имя коммандитиста попадает в фирменное наименование. Фирменное наименование строится по правилам, которые действуют в отношении полных товариществ, т.е. указываются имена всех участников или некоторых из них с указанием на то, что есть другие. Если там оказывается имя коммандитиста, то он становится полным товарищем.

В Германии коммандитное товарищество не является юридическим  лицом, но, тем не менее, должно быть зарегистрировано. Если в период между созданием коммандитного товарищества, при заключении договора и его регистрации, товарищество заключает сделки с третьими лицами, все его участники будут считаться полными товарищами.

В Англии и США limited partnership подлежит регистрации. Если регистрация не произведена, такое партнерство считается unlimited partnership, т.е. партнерство с неограниченной ответственностью (полным товариществом). У партнерств имеются фирменные наименования, в которых есть слово limited (ltd.). Но они в любом случае будут называться партнерствами (partnership), а не корпорациями.

Судебная практика в  США иногда рассматривает limited partnership в качестве корпораций юридических  лиц, но это не общее правило, и  такая практика мало распространена.

В настоящее время  в странах европейского континента получило широкое распространение некая гибридная форма, которая называется акционерное коммандита. В такой форме акционерное общество выступает полным товарищем и сами акционеры могут считаться вкладчиками. Наряду с ними могут быть вкладчики и со стороны. Целью создания таких образований, акционерных коммандит является привлечение дополнительного финансирования со стороны. У акционерного общества имеется возможность прибегнуть к внешнему финансированию с помощью получения банковских кредитов, выпуск облигаций, но если по каким-то причинам эти способы получения дополнительных средств либо исчерпаны, либо не могут быть применены, можно создать некий очень гибкий механизм, гибридную форму, сочетание акционерного общества с коммандитным товариществом. Обычно такого рода образования создаются для одного или двух направлений деятельности. Эта форма позволяет ограничивать ответственность. Достаточно широко эта форма развита во Франции, например, фирма “Mishlen”, универсам “Казино” (это акционерные коммандиты).

В Германии, помимо акционерного коммандита, допускается создание еще  одно гибрида - общество с ограниченной ответственностью (товарищество с ограниченной ответственностью) и коммандитного товарищества. Такого рода образования здесь очень популярны. Товарищество с ограниченной ответственность выступает полным товарищем и еще имеются вкладчики. ¹³

- Акционерное товарищество состоит исключительно из лиц, имущественная ответственность которых ограничивается определенным вкладом. Личное участие членов такого соединения не предполагается.

Во всех странах акционерное  общество является юридическим лицом.

Акционерное общество - организация, являющаяся юридическим лицом, капитал которой поделен на определенные части, называемый акциями и участники которой рискуют по долгам общества лишь в пределах своего вклада. Акционеры не несут никакой ответственности по долгам, они не собственники, они не совладельцы, не пайщики. Они рискуют только своим вкладом. Если происходят какие-нибудь неприятности с акционерным обществом, оно ликвидируется в добровольном, либо в принудительном порядке, могут быть применимы оба порядка. Акционеры могут лишь рассчитывать на возвращение той денежной суммы, которую они внесли в уплату за акцию.

Акционерное общество - это  уставное товарищество, основанное на объединении капиталов.

Во всех странах существует нормативный порядок возникновения  или создания акционерных обществ. Разрешительный порядок действует  только в отношении банков, страховых компаний и иногда в отношении транспортных предприятий.