Прецедент как источник права

Оглавление

Введение 3

1. Происхождение прецедента как источника права 5

2. Роль правового прецедента в романо-германской правовой семье 8

3. Роль правового прецедента в англо-американской правовой семье 10

4. Роль правового прецедента в российской правовой системе 13

Заключение 20

Список использованной литературы 21

Введение

Для того, чтобы стать  реальностью и успешно выполнять  свои функции, право должно иметь  внешнее выражение, которое одни ученые называют формами права, другие- источниками, а некоторые - формами  и источниками одновременно. Источниками  права можно называть материальные, социальные и иные условия жизни  общества и общественные явления, которые  вызывают объективную необходимость  возникновения тех или иных правовых норм в частности и правовой системы  в целом. В философском плане  источником права могут называться те философские принципы и идеи, которые легли в основу той  или иной правовой системы. В юридическом  смысле источник- это внешняя форма  выражения и закрепления норм права.

В соответствии с нормативистской  концепцией правопонимания нормы права  содержатся в нормативных актах. Однако юридическая история общества дает и иные примеры способов объективации правовых норм. Теория права выделяет также в качестве источников права  договоры, правовые обычаи, и в том  числе, прецедент, о котором бы я  хотел рассказать в своем реферате.

Рассмотрим определение  прецедента. Прецедент ( от лат. praecendes- идущий вперед, предшествующий)- юридическое  решение суда или какого-либо другого  государственного органа, вынесенное по конкретному делу и обязательное при решении аналогичных дел  в последующем Современный словарь  иностранных слов. М.: Русский язык, 1992. С. 488-489. В этом определении отражены две характерные особенности  прецедента как источника права:

1. общеобязательность как  источника права и обеспеченность  силой государственной власти;

2. природа правового прецедента  как акта компетентного органа  государственной власти

Правой прецедент в  этом смысле - конкретное вмешательство  государства в регулирование  общественных отношений в тех  случаях, когда оно не способно урегулировать  эти отношения в общем виде, универсальной формулой, выраженной законом или санкционированным  обычаем.

1. Происхождение прецедента как источника права

Признание государством юридически обязательными регуляторами общественного  поведения фактически сформировавшихся отношений и связей роднит правовой прецедент с правовым обычаем. Если вынести за скобки природу обычая, возникающего в обществе и гарантируемого государством, и прецедента, предлагаемого  государством в качестве регулятора общества, то между ними можно найти  немало общего в тех целях и  задачах, которые ставит перед собой  государство, санкционируя правовой обычай или устанавливая общеобязательность правового прецедента. Так, если обычай служит опорой государства в процессе его формирования, то правовой прецедент  закрепляет государственный приоритет  при регулировании общественных отношений.

Прецедент, очевидно, возникает  вместе с постоянными институтами  государственной власти, которые  на ранних этапах своего становления  еще не успели создать правовой базы на основе других источников права  и поэтому вынуждены были принимать  решения, сообразуясь с общественными  интересами. Суд верховных правителей древности имел прецедентную природу, хотя деспоты редко утруждали  себя необходимостью следовать собственным  предыдущим решениям. И тем более  вряд ли можно говорить о связанности  нового правителя прецедентной базой  правового регулирования предыдущего. Известный нам судебник вавилонского царя Хаммурапи представлял собой  ни что иное, как решения по наиболее часто встречавшимся в практике делам, отнесение которых на более  низкие уровни государственного управления позволяло освободить верховную  власть от малозначимых проблем. Прецедент  прекращал, как правило, действовать  после появления закона, регулирующего  сферу, которую до того регулировал  правовой прецедент. В Древнем Риме в качестве прецедентов выступали  устные заявления (эдикты) или решения  по конкретным делам преторов и других магистратов. Первоначально они  имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших, и лишь в течение определенного срока, однако постепенно наиболее удачные эдикты приобрели устойчивый характер и постепенно сложились в систему общеобязательных норм под названием преторского права.

Как источник права прецедент  широко использовался в средние  века. После захвата Англии в 1066 году Вильгельмом I Завоевателем на смену  разрозненным местным актам приходит общее для всей страны право. В  этот период создаются королевские  разъездные суды, которые решают дела с выездом на места и от имени  Короны. Вырабатываемые судьями решения  брались за основу другими судебными  инстанциями при рассмотрении аналогичных  дел. Так стала складываться единая система прецедентов, общая для  всей Англии, получившая название "common law" (общее право).

В настоящее время судебный прецедент является одним из основных источников права в правовых системах Канады, США, Великобритании и многих других стран. Сегодня почти треть  мира живет по принципам, сформулированным в английском праве. Судебный прецедент  имеет большое значение в создании единого Европейского права, в формировании которого значительную роль играет Люксембургский Суд Европейского Сообщества.

В разных странах даже одной  правовой системы судебный прецедент  применяется по-разному. В Англии существует строгое правило прецедента, которое обозначается термином stare decisis. В США правило прецедента не такое жесткое в силу особенностей федеративного устройства этой страны.

Каждое судебное решение  содержит следующие составные части:

• Установление существенных фактов дела, прямых и производных.
• Изложение правовых принципов, применяемых к правовым

вопросам, возникающим из конкретных обстоятельств.

• Вывод судьи, основанный на двух первых частях.

Для самих сторон и заинтересованных лиц 3-я часть является основной, так как окончательно устанавливает  их права и обязанности в отношении  оснований дела. Однако с точки зрения доктрины прецедента наиболее существенным элементом в решении является часть 2-я. Это и есть суть дела, или, как называют специалисты по англосаксонской правовой системе, "ratio decidendi". Остальная часть решения есть "obiter dictum" (попутно сказанное), и она не является обязательной для судей. Было бы ошибочным считать, что obiter dicta вообще не имеет силы прецедента. Оно является не обязательным, а только убеждающим прецедентом. Когда правовая аргументация исходит от суда более высокого ранга и представляет собой хорошо продуманную формулировку правовой нормы, а не случайно высказанное мнение, тогда "попутно сказанному", как правило, следуют, если конечно нет обязательного прецедента противоположного характера.

Другим видом убеждающих прецедентов являются решения судов, стоящих по иерархии ниже того суда, которому предлагается последовать  этим решениям.

По отношению к закону прецедент находится в "подчиненном" положении. Это проявляется, в частности, в том, что законом может быть отменено действие судебного решения, и в том, что любой законодательный  акт, принятый уполномоченным на то органом  и в соответствии с установленной  процедурой, должен в обязательном порядке признаваться и применяться  судами. Сам суд, создавая прецедент, должен действовать в строгом  соответствии с законом.

Природа прецедентного права  такова, что в ней в полной мере не может развернуться ряд свойств  права, как, например, системность. Однако прецедентное право имеет ряд  позитивных черт - высокий уровень  определенности и нормативность, а  также динамичность.

2. Роль  правового прецедента в романо-германской правовой семье

В романо-германской правовой семье доктрина или отвергает  прецедент как источник права, или  очень противоречива по отношению  к прецеденту. Но отношение доктрины к прецеденту еще не обозначает, что так оно и есть на самом  деле.

Очевидно, что правовой прецедент  имеет в странах континентальной  Европы значительно меньшее значение, по сравнению со странами, в которых  распространена система общего права. Однако по сравнению с канувшей в  Лету системой социалистического права, роль прецедента в романо-германской правовой системе гораздо заметнее. Более того, в системе римского права, на основе которого формировалась  романо-германская правовая семья, роль правового прецедента в деятельности преторов и других представителей государства  была весьма значительна, однако следует  сразу отметить, что если более  точно излагать этот вопрос, такая  обыденная деятельность римских  чиновников приводила к формированию правовых обыкновений, которые можно  отнести к чему-то среднему между  прецедентом и обычаем.

Доктрина позволяет рассматривать  правовой прецедент как вспомогательный  источник права, пытаясь сократить  разрыв между теорией и практикой. Реальное положение вещей таково, что во Франции, Германии и других странах в некоторых отраслях права прецедент играет ведущую  роль, а положения доктрины представляют собой не более, чем изложение  судебной практики. Усиливающаяся роль кассационных судов в Италии позволяет  говорить о том, что в странах  континентальной Европы правовой прецедент  играет гораздо более значимую роль, чем это может показаться на первый взгляд.

В некоторых странах источниками  права служат не только публикуемые  сборники национальных судебных решений, но и судебная практика других стран, право которых наиболее схоже с национальным. Так постановления французского Кассационного суда и Государственного совета изучаются и применяются в различных франкоговорящих странах, в том числе и в отдаленных неевропейских странах.

Юристы в странах романо-германской правовой семьи упорно требуют от судей следования закону. Правовая норма, созданная судебной практикой, не имеет того авторитета, который  имеют законодательные нормы. Сама же судебная практика не связана нормами, ей же самой созданными и лишена возможности должным образом  ссылаться на предыдущие решения  для обоснования вновь вырабатываемых. Доктрина, если и придает значение судебной практике, то исключительно  как действующего толкователя права.

При всем различии судебных систем, в большинстве стран романо-германской правовой семьи, судебная организация  построена по иерархическому принципу. Основная часть дел подведомственны  судам первой инстанции, имеющимся  на всей территории страны. Над ними расположено значительно меньшее  число апелляционных судов. И  венчает пирамиду верховный суд. Именно решения верховных судов  постепенно приобретают силу правового  прецедента. В качестве иллюстрации, можно привести статус общеобязательных прецедентов у решений, принятых Федеральным конституционным судом  Германии. Подобным образом дело обстоит  в Колумбии, Аргентине, Швейцарии, Португалии и ряде других стран. Правотворческая  роль судов признана и в Испании, однако обжалование решений Верховного суда допускается, если нарушена "doctrina legal", то есть судебная практика, основанная на ряде решений Верховного суда. Аналогичное  понятие существует в Мексике.

В романо-германской правовой семье в целом существует тенденция  к признанию хоть и вторичным, но значимым источником права.

3. Роль  правового прецедента в англо-американской правовой семье

В странах общего права  основным источником права традиционно  служит судебный прецедент. Поэтому  данную систему даже чаще называют не англосаксонской системой правой, а системой прецедентного права. Подобное положение вещей обусловлено  многими факторами, как сложившимися исторически, так и социальными. С точки зрения английского юриста средство судебной защиты важнее самого права.

Формирование системы  общего права тесно связано с  влияние норманнского завоевания. Централизация  и усиление королевской власти требовали  быстрого создания единой правовой системы, которая позволила бы единообразно осуществлять правосудие. Естественным образом вышла на первый план роль прецедента как основного источника  права.

В Англии, где не принимался авторитет римского права, право  создавалось королевскими судами. Правило  прецедента традиционно рассматривалось  в Англии как "жесткое", но есть факты частичного отказа от этого  принципа. Начиная с 1966 года, Палата лордов уже не связана жестко со своими предыдущими решениями, однако она отрицательно отнеслась к  тому, что Апелляционный суд отказался  следовать одному из своих решений.

Право прецедента действует  и в области толкования закона. Для этого, по мнению многих, нет  никаких оснований. Поэтому Парламент  принял рад мер, чтобы исключить  контроль со стороны высших судов  за интерпретацией законов низшими  судами.

Английская судебная система, несмотря на ряд реформ, проведенных  в течение последнего столетия, продолжает отличаться чрезвычайной сложностью. В отличие от того, что имеет  место на континенте, в Англии существует подлинная судебная власть. Судьи  высоких судов непосредственно  творят право и им принадлежит  реальная власть. Английские судьи  не должны мотивировать свои решения: они приказывают и не нуждаются в обосновании своих приказов. Однако на практике судьи, особенно в Высоких судах, нередко весьма пространно обосновывают свои решения в манере далекой от строгости и краткости, свойственной французскому суду.

Степень обязательности судебного  прецедента в Англии зависит от места  в судебной иерархии суда, рассматривающего дело. Решения Палаты лордов обязательны  для всех других судов. Апелляционный  суд обязан соблюдать прецеденты Палаты лордов и свои собственные, а  его решения обязательны для  всех нижестоящих судов. Высший суд  связан прецедентами обеих вышестоящих  инстанций и его решения обязательны  для остальных нижестоящих судов. Окружные и магистратские суды обязаны  следовать прецедентам всех вышестоящих  инстанций, а их собственные решения  прецедентов не создают.