Прецедент как источник права

Суды нижнего уровня позволяли  разрешать большинство споров. До судов высших инстанций доходили только наиболее общие и нетривиальные  дела, рассмотрение которых формировало  правовой прецедент для подобных дел в будущем. При всей централизации  системы королевских судов, огромный массив дел находился за пределами  сферы их деятельности. До 1800 года в  Вестминстерских судах начитывалось максимум 15 судей. В 1900 году их было 29.

При публикации прецедентов  делается определенный отбор. Публикуется 75% решений Палаты лордов, 25% решений  Апелляционного суда и только 10% решений  Высокого суда. Огромный поток судебных решений, способный затопить английских юристов, таким образом, сокращается. Тем не менее, в настоящий момент существует около 300 тысяч прецедентов  и их число постоянно возрастает.

Как и право Англии, право  США сегодня - это, в основном, право  судебной практики. Однако после Войны  за независимость предполагался  отказ от принципа прецедента и других характерных черт общего права. В  ряде штатов были приняты кодексы  и запрещены всякие ссылки на английские судебные решения. Теперь в США существует пятьдесят одна правовая система: в каждом штате и одна федеральная. Ежегодно в США публикуется 300 томов судебной практики.

Федеральная судебная система  и судебные системы штатов постоянно  конкурируют друг с другом. Существует около ста федеральных окружных судов. Их решения можно обжаловать в апелляционные суды, решения  которых, в свою очередь, могут быть обжалованы в Верховном суде США.

Из-за того, что каждый штат имеет свою судебную систему, общая  картина характеризуется изрядным разнообразием. В части штатов судебная система состоит из трех ступеней, в некоторых - их двух. В целом  общее право - это компетенция  судов штатов. Только в случаях, которые  предусматривает Конституция, федеральные  суды признаются компетентными в  силу характера самого дела, затрагивающего Конституцию, федеральный закон  или споры между гражданами разных штатов. Реально около 95% дел рассматривается  судами штатов.

Судебная система США  менее централизована, чем судебная система Англии. Это обусловлено  причинами как географическими, так и историческими. Нормы права  в США устанавливаются судами, а принципы складываются на основе этих норм. В отличие от судебной практики в Англии, высшие суды США - Верховный суд США и верховные  суды штатов - не связаны со своими предыдущими  решениями.

Свойственная английской правовой системе значимость и полнота  судебной власти, во многом характерна и для Соединенных Штатов. "Если трезво смотреть на вещи, то становится ясным, что во многих случаях суды являются творцами законов, поскольку  именно они интерпретируют их. Без  авторитетной интерпретации многие законы теряют и сам смысл" Фридман Л. «Введение в американское право». М., 1992. С. 208..

4. Роль  правового прецедента в российской правовой системе

В нашей стране отношение  к прецеденту всегда было неоднозначным. В дореволюционной России одни теоретики  права и практики признавали его  в качестве источника права, хотя и с оговорками о том, что это  некая вспомогательная, дополнительная по отношению к закону форма права. Другие же авторы полностью отрицали прецедент в качестве самостоятельного источника права. В послереволюционный период отечественная юридическая  наука продолжала традиции непризнания  прецедента в качестве формы права. Такое отношение Р.З.Лившиц связывает  с нормативистским подходом к  пониманию права в Советской  юридической науке. Известно, например, что еще в 40-50-е гг. предпринимались  попытки представления руководящих  разъяснений Пленума Верховного Суда СССР в качестве источника уголовного права. Однако в силу целого ряда объективных  и субъективных причин и прежде всего, по мнению некоторых авторов, в силу причин «идеологического порядка» судебный прецедент «вынуждали объявлять» «чуть  ли не персоной нон грата для советского уголовного права» Наумов А. «Судебный прецедент как источник уголовного права» // Российская юстиция. 1994. № 1.С. 8. 

Тем не менее, констатировалось в научной литературе, «изгоняемый  из уголовного права «в дверь» судебный прецедент упрямо «лез в окно»  и зачастую небезуспешно». И первое его «наиболее легальное возвращение  в уголовно-правовую доктрину выразилось в теоретическом обсуждении вопроса  о юридической природе руководящих  разъяснений Пленума Верховного Суда СССР» Там же. В основу официальной  концепции советского права был  заложен тезис, а точнее, аксиома, согласно которой социалистическое право вообще, а советское в  частности, не могло рассматривать  судебный прецедент в качестве источника  права, поскольку это ассоциировалось:

• с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов;
• с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций;
• с подрывом или же, по меньшей мере, с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов.

Начиная с 1985 года жизнь в  нашей стране, претерпела огромные изменения, которые, естественно, коснулись и права. Отход от нормативизма дал теоретическую возможность признать судебную практику источником права. Многие российские ученые правоведы рассматривают реальную возможность введения судебного прецедента как источника права.

Этот вопрос традиционно  порождает множество дискуссий. Если последовательно относить российскую правовую систему к романо-германской правовой семье, то нельзя исключать  определенную роль правового прецедента, как это было показано выше. С  другой стороны, если учитывать наследие социалистического права, то это  вопрос приобретает особую специфику.

В советской литературе высказаны  три точки зрения. Одна из них  признает судебную практику в качестве источника права только в той  мере, в которой она находит  отражение в руководящих указаниях  высших судебных органов. Другая точка - сводится к признанию практики источником права в полном объеме. Третья - отвергает всякое качество судебной практики как источника права вне зависимости от форм ее выражения.

В соответствии со ст. 126 - 127 Конституции РФ Верховный Суд  РФ и Высший Арбитражный Суд РФ дают лишь "разъяснения" по вопросам судебной практики, а не творят нормы  права. Об общеобязательности постановлений  Конституционного Суда РФ можно говорить применительно к решениям, вынесенным им по вопросам, относящимся к его  компетенции (ст. 125 Конституции РФ, ст. 3 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" от 21 июля 1994 г. (в ред. от 15 декабря 2001 г.).

Современное же положение  вещей таково, что решения Конституционного Суда РФ имеют прямое отношение к  правотворчеству. Конституционный  Суд официально создает судебный прецедент. Аналогично Высший Арбитражный  Суд РФ своими решениями создает  прецеденты для разрешения возникающих  в процессе предпринимательской  деятельности споров, вытекающих из гражданских  правоотношений либо из правоотношений в сфере управления. В процессе обобщения практики нижестоящих  судов на основе принципов права  Верховный Суд РФ своими руководящими указаниями "преодолевает" несовершенства нормативных актов.

Все это свидетельствует, что роль судебной практики высших судебных органов в российской правовой системе значительна. С одной  стороны правотворческая деятельность высших судебных органов противоречит принципу разделения властей, а с  другой - диктуется существующими  реалиями. Как фактически, так и  юридически отдельные положения  постановлений высших судебных инстанций, хотя и временно, но восполняют пробелы  права. Более того, высшие судебные инстанции наделяются правом законодательной  инициативы, а ряд правоположений, сформулированных в постановлениях Пленума Верховного Суда, уже получили нормативное закрепление в уголовном, гражданском, трудовом и другом законодательстве.

Я хотел бы затронуть ещё  один аспект данной темы, а именно: влияет ли международная прецедентная практика на нашу правовую систему, возможно ли заимствование каких-либо прецедентов? В связи с этим я хотел бы обратить внимание на прецедентную практику Европейского суда по правам человека.

В связи с присоединением Российской Федерации к Европейской  конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (далее - Европейская конвенция) ФЗ "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней" от 30 марта 1998 г.// СЗ РФ. 1998. N 14. Ст. 1514.российские граждане и иные лица, находящиеся под юрисдикцией Российской Федерации, а также действующие на ее территории юридические лица получили возможность обращаться для защиты своих имущественных и личных неимущественных прав в Европейский суд по правам человека. Условиями для обращения граждан и юридических лиц, находящихся под юрисдикцией Российской Федерации, в Европейский суд являются:

• предполагаемое нарушение со стороны Российского государства какого

либо личного неимущественного либо имущественного права лица (из перечисленных в Конвенции);

• исчерпание всех внутренних средств правовой защиты в России;
• соблюдение шестимесячного срока после принятия последнего решения

российской инстанцией.

При этом "исчерпанность" средств правовой защиты применительно  к российской правовой системе должна означать, что дело было предметом  рассмотрения Высшего Арбитражного Суда или Верховного Суда РФ, а в  некоторых случаях - Конституционного Суда РФ. Кроме того, жалоба не должна быть анонимной, а являться по существу аналогичной той, которая уже  была рассмотрена Европейским судом  или уже стала предметом другой процедуры международного разбирательства  или урегулирования, и не содержащей новых относящихся к делу фактов.

Практика Европейского суда по рассмотрению дел нарушении прав, которые принято относить к предмету гражданско-правового регулирования, особенно если это касается выяснения  правовой природы, содержания рассматриваемых  прав имеет существенное значение. При ратификации Европейской  конвенции Российская Федерация  сделала заявление о признании  юрисдикции Европейского суда "обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней  в случаях предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов".

Речь идет о признании  обязательной не всей практики Европейского суда, а лишь той, которая формируется  при рассмотрении дел с участием Российской Федерации. Вопрос о значении для отечественного гражданского законодательства прецедентной практики Европейского суда, сформированной без участия России, пока остается открытым. Формально  решения Европейского суда не обязательны  для неучаствовавших государств, но фактически государства следуют  практике, поскольку "контрольные  органы Конвенции признают себя связанными прецедентом..." Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. «Европейская конвенция  о правах человека и Европейская  социальная хартия». М., 1998. С. 29.

Проблема восприятия российской правовой системой прецедентной практики Европейского суда связана с общим  вопросом определения места судебного  прецедента в этой системе. В научной  литературе подчеркивается роль судебной практики (предыдущих судебных решений) для разрешения конкретных уголовных  и гражданских дел, но лишь немногие авторы утверждают, что судебный прецедент  является источником российского права. "Необходимо признать де-юре то, что  существует де-факто, - отмечает Л.П. Ануфриева, - поскольку функционирование отечественной  судебной системы в рамках существовавших и существующих государственно-правовых структур убеждает в том, что по существу она формирует источники права" Ануфриева Л.П. «Об источниках международного частного права (некоторые вопросы  теории)» // Московский журнал международного права. 1994. N 4. С. 72. .

Более категорично по поводу роли судебного прецедента высказывается  Т.Н. Нешатаева, по выражению которой "...в российской правовой системе, как и в любой континентальной  системе права, в той или иной форме прецедент всегда существовал  в качестве источника права", например, "применение закона или права  по аналогии" Нешатаева Т.Н. «Международный гражданский процесс: Учебное пособие». М.Дело, 2001. С. 65..

Заслуживает внимания и подход М. В. Кучина. Признавая судебный прецедент  источником права, он вместе с тем  утверждает: "Мы имеем в виду общую, принципиальную сторону рассматриваемого явления и далеки от мысли придавать  ему безусловно-обязательную силу независимо от конкретных обстоятельств, в которых  он применяется" Кучин М.В. «Судебный  прецедент как источник права (дискуссионные  вопросы)» // Российский юридический  журнал. 1999. N4. С. 77 - 78.. Можно привести множество других суждений по этому  вопросу.

Интерес представляет позиция  самих высших судебных инстанций  относительно применения судебного  прецедента. Так, Конституционный Суд  РФ в Постановлении от 16 июня 1998 г. N 19-П "По делу о толковании отдельных  положений статей 125, 126 и 127 Конституции  Российской Федерации" отметил, что  только Конституционный Суд выносит  официальные решения, имеющие общеобязательное значение, в то время как "решения  судов общей юрисдикции и арбитражных  судов не обладают такой юридической  силой. Они не обязательны для  других судов по другим делам, так  как суды самостоятельно толкуют  подлежащие применению нормативные  предписания, следуя при этом Конституции  Российской Федерации и федеральному закону..." СЗ РФ. 1998. N 25. Ст. 3004.