Проблемы правопонимания

     Второй  вид позитивистского правопонимания - это социологическое правопонимание. Формирование социологического направления в современной теории права и государства началось в конце  XIX века, когда социология выделилась в самостоятельную отрасль знаний и ее методы получили широкое распространение в общественных дисциплинах. Социологическое правопонимание развивалось путем распространения социологических методов познания в юриспруденции. В состав социологии права входят учения, выдвинутые как социологами, так и юристами. Согласно взглядам сторонников социологического правопонимания, право охватывает не только нормы, установленные государством, но и всю совокупность фактически сложившихся правоотношений. Большую роль в становлении социологического правопонимания внес американский юрист Роско Паунд. Основа его учения гласит, что любые теоретические построения необходимо оценивать с точки зрения их практического значения или пользы. Он считал, что юридическая наука должна показывать, как право реально функционирует и влияет на поведение людей, противопоставляя “право в книгах” и “право в действии”. Подход Паунда к правопониманию построен  на трех постулатах:

• Право – это правовой порядок, регулирование социальных отношений посредством применения силы органами государства;
• Право – официальные источники, которые служат руководством при вынесении судебных и административных решений;
• Право – судебный и административный процесс.

В соответствии с данным подходом право выступает как порядок общественных отношений в действиях и поведении людей. Это означает, что право формируется и развивается как через государство и создаваемые им законы, так и в фактически складывающихся отношениях людей. Но это их качество возможно лишь в силу того, что сами эти отношения имеют правовое значение, выступают как право. Они содержат своего рода определенный стандарт, вариант поведения каждого из своих участников, то есть сами имеют нормативный характер. Само гражданское общество приобретает качество правового общества: его организация в первую очередь регулируется самим законом, но составляющие общество общественные отношения, благодаря наличию в них правового начала, имеют свой определенный внутренний механизм саморегуляции. Социологическое понятие права получило наибольшее распространение в странах так называемого общего права, где основными источниками права, наряду с законами, являются судебные прецеденты. В этих странах суды связаны в большей мере решениями вышестоящих судов, чем с имеющимися у них законами. Иными словами, суды применяя законы создают нормативные прецеденты толкования законов, приспосабливая их к быстро меняющейся общественной жизни. Законы применяются, поскольку признаются судами и “живут” не сами по себе, а в судебных решениях⁸. С точки зрения сторонников социологического правопонимания, законы являются лишь “книжным правом”, которое далеко отличается реалий настоящей жизни, только способно предсказывать лишь деятельность судов. Право – это творчество судебной сферы. Социологическое правопонимание допускает права человека, не вытекающие из закона, но защищаемые судом. Но не любое судебное решение может быть правовым, а социологическое правопонимание не позволяет отличать правовое решение от неправового. Не учитываются психологические, экономические, политические и прочие факторы, влияющие на принятие решения. Находясь в оппозиции к легистскому правопониманию, которое не делает различия между правом и законом и предпочитает сводить право к закону, социологический подход, со своей стороны, также признает своеобразную командную силу закона, обладающего санкцией принуждения, но обращает внимание на социальную среду формирования и функционирования юридических правил⁹. Далее рассмотрим непозитивистский подход к праву. Во-первых обратим внимание на этическое правопонимание. Еще Аристотель отмечал, что справедливым является то, что делается по праву. Объясняя справедливость через право, Аристотель связывал понятия права и справедливости. Можно отметить что – право (jus) – справедливое притязание, justitia – справедливость, правосудие. Он считая закон творением человеческого разума, ведь в Древнем Риме существовало понятие справедливости. Отождествляемое с правом. Причем признавалось, что закон может быть и произвольным¹⁰. Этическое правопонимание объясняет право через понятие справедливости, одновременно различая по содержанию право и закон. Справедливость – общественные отношения какими они должны быть в представлении людей. В основу этического правопонимания возложены различные моральные суждения о справедливости. Этическое правопонимание сводится к существованию идеалов справедливости, которые и выступают основой для формирования представлений о должном праве. Поскольку законы – это продукт государственной власти, т.е. позитивное право, то по определению они могут быть и несправедливыми. Не имеющее силы закона естественное право, является справедливым. Сторонники этического правопонимания видят задачу юристов в симбиозе естественного и позитивного права, воплощение справедливости в законе¹¹. Постулатами современного этического правопонимания являются:

• Право – справедливые законы. Трактовка справедливости дана еще Аристотелем;
• Несправедливый закон – не право;
• Справедливость, не будучи возведенной в закон – еще не право.

      Напрашивается вывод о том, что этическое правопонимание не допускает существование права вне закона, одновременно признавая не правовые законы. Понятие справедливости закона будет наполнятся различным содержанием в различных конкретных ситуациях. Инстанция, применяющая закон, и следующее справедливому результату – это суд. Следовательно, судья должен руководствоваться теми же представлениями о справедливости, что и законодатель. Требуется некое абстрактное “согласование” взглядов на справедливость судьи и законодателя. Либо судья, в случае если законодатель не предусмотрел обстоятельства конкретного дела, должен поставить себя на его место и решить дело, исходя из своих представлений о справедливости.

         Этическая теория права представлена: в США Р. Дворкин, в России – В.К. Бабаев, Р.З. Лившиц. Очевидно сходство этического правопонимания с социологическим понятием права, в том смысле, что право – есть представления судей о справедливости, которые находят свое выражение в судебных решениях. Различая право и закон по содержанию, этическое правопонимание дает формальный подход к справедливости, как частному суждению о должном, желаемом. При таком подходе, суждения определенной группы людей о справедливости могут не иметь значения общезначимых. Естественные права – это лишь моральные требования свободы человека в обществе и государстве.

       Следующим рассмотрим либертарное правопонимание которое трактует право как формальное равенство свободных индивидов, и как всеобщую формулу свободу людей. Либертарный тип правопонимания проводит различие права и закона, объясняя приоритет права перед законом, приоритет содержания перед формой. Сущность права – это свобода, а не насилие. Следует понимать что законы, попирающие свободу не есть правовые законы. Принуждение в обществе необходимо ради защиты права от нарушений, а не для подавления свободы. Причем свобода индивида – свобода в общественных отношениях, признаваемая и утверждаемая в форме правоспособности и правосубъектности.

       Современная  либеральная правовая мысль развивалась в трудах  таких авторов как Б.Н. Чичерина, П.И. Новгородцева. Концепция либертарного правопонимания разработана В.С. Нерсесянцем и развивалась в трудах его последователей – В.А. Четвернин , Л.И. Спиридонов.

      В либеральной  концепции правопонимания трактовка фундаментальных основ человеческого бытия носит строго определенную форму правовых ценностей. Право при этом выступает как цель для закона и государства. Это означает, что закон и государство значимы лишь постольку, поскольку они причастны к праву, т.е. являются правовыми¹².

       Правовые  нормы возникают и действуют  наряду с моральными, религиозными  и политическими нормами. Право  определяет меру, количество свободы  индивида. Признание различных индивидов  формально равными – это признание их возможности приобрести те или иные права на соответствующие блага. Мораль и религия определяют пределы свободы не так, как это делает право. Человек воспринимается и моралью с религией и правом как субъект соответствующих отношений. Мораль, религия, право и другие нормы есть социальные регуляторы, социальные нормы, определяемые духовной и материальной культурой общества. Право гарантирует человеку свободу совести и вероисповедания, регулирует внешнее поведение человека, автономизируя человека как субъекта права¹³. Моральные и религиозные нормы могут запрещать использование возможностей правовой свободы, выступая в качестве “определителя” меры свободы людей в формальном правовом поле. Право безразлично к нормам морали и религии, допуская эгоистичные интересы человека как автономного индивида.

        Итак, право отличается от других  социальных норм тем, что ставит  участников правового общения  в положение формально равных  и формально независимых друг  от друга субъектов, равных  в своей свободе. Предметом  познания либертарного правопонимания является – “чистое” право, что сближает и одновременно противопоставляет либертарную теорию с “чистым” правопониманием Кельзена, как последователя легистского правопонимания (позитивного права).

         Правовое равенство – это формальное равенство в свободе, которое не зависит от социальных, имущественных, семейных и иных различий между людьми. Свобода всех участников правового общения может быть только равной. Разное количество свободы – это не право, а привилегии.

Основные постулаты либертарного правопонимания:

1. право – это нормы и требования свободы людей;
2. правовые нормы и требования обязательны для всех, и поэтому они должны быть зафиксированы в форме законов;
3. права человека составляют основу права;
4. государство – это особая организация власти в обществе, которая признает и соблюдает свободу подвластных хотя бы в минимальной мере. Сущность государства – это власть, подчиненная праву¹⁴.

Глава 2. Основные концепции  правопонимания

2.1 Социологическая концепция  права 

Социологическая концепция права - это такой тип правопонимания, который основывается на представлениях о праве как, о реально сложившемся порядке в общественных отношениях, как о нормах, отношениях, вырабатывающихся в социальной практике - как инструмента новых общественных преобразований. С позиции нашего социологического правопонимания право представляется как социально обусловленный феномен, причины, источники и механизмы действия которого заключаются самом обществе¹⁵.

Социологическая концепция начинает свое развитие в первой трети XX в. в Европе, затем получает широкое распространение в США. В нашей отечественной юриспруденции попытки оценить право в его деятельностном плане предпринимались давно. Если коротко, то его суть можно выразить высказанными еще в конце XVIII в. словами профессора Н. К. Рененкамфа: «Что не осуществляется, то не может быть признано правом». В конце XIX начале XX вв. русский теоретик права С. А. Муромцев закрепляет эти взгляды концептуально: «вместо совокупности юридических норм под правом подразумевается совокупность юридических отношений (правовой порядок). Нормы — являются атрибутом правопорядка».

        Для С. А. Муромцева право — это порядок человеческих взаимоотношений. При данном подходе право отождествляется с социальным фактом. Сходных позиций придерживались М. М. Кистяковский, опубликовавший ряд фундаментальных работ по социологии права, Н. М. Коркунов — теоретик права и государствовед. Подобные взгляды на право усилиями западных теоретиков права XX в. Эрлиха и Паунда были «достроены» в целостную теорию, на основе которой и сформировалась социологическая школа права, имеющая, правда, разные ответвления — школа свободного, «живого» права (Е. Эрлих), правовой реализм, бихевиоризм и др.

     Представители социологической школы права не отрицают долю  нормативности в праве, но считают, что нормы права являются лишь небольшой частью права, право в их понимании не сводится к закону и т.п. Действия, решения и отношения, имеющие правовой характер, складывающийся на их основе реальный правопорядок признаются сторонникам рассматриваемого подхода, основными компонентами права или собственно правом.

      Позитивная сторона такого вида правопонимания весьма очевидна. Главное, что выделяет его из множества других концепции правопонимания— это, указание на его деятельностное начало т.е право формируется в действиях, деятельности, поведении людей и эти же действия опосредствует. Такой подход принципиально отличается от нормативистского (нормативного), для которого правом в первую очередь является все, что находится «под сенью» юридического предписания, содержащегося в официальном документе, учреждаемым государственной институцией¹⁶. Так же данная концепция опирается на том что  в своем подлинном значении под правом нужно признавать не то, что продекларировано (пусть даже и в одобренных верховной властью) в письменных документах, а то, что получает воплощение на практике, в реальной жизни. Стремление придать праву действующий характер — действительная заслуга этой научной школы. И для науки, и для юридической практики, формирования индивидуального и массового правосознания такой подход полезен. Но есть и издержки. Прежде всего, существует опасность признать правом то, что изначально противоречит природе права, его принципам, правам человека.      Полисубъекность субъектов правотворческой деятельности также не всегда на пользу. В то же время для стран с высокой политической и правовой культурой, профессиональным судейским корпусом и некоррумпированным чиновничеством отмеченные издержки вполне компенсируются созданием соответствующих механизмов контроля.

     Не без влияния социологического правопонимания в отечественной науке сформировалось так называемое «широкое» понятие права.

2.2 Нормативистская концепция права

    Нормативистская концепция права — это учение, которое отождествляет право с установлениями (предписаниями), одобренными государственной властью. В основе данного типа правопонимания — представления о нормативности как основополагающем признаке праве. Этот подход имеет два направления: классическое и неоклассическое.

       Классическое - направление сформировалось в  рамках зарубежного правоведения, и связано в большей степени с именем Г. Кельзена, и именуется нормативистским. По мнению этого автора, праву как миру должного противостоит мир сущего или сама социальная жизнь. Юридические нормы обязаны своим возникновением и развитием не реальным общественным отношениям, а формально-юридическими установлениям государства или какой-то «суверенной главной норме». Наличие этой основной нормы определяет пирамидальное построение права, при этом каждая норма черпает свою юридическую силу в норме, занимающей более высокую по сравнению с ней ступень данной пирамиды. Право (как и государство) в понимании Г. Кельзена есть нормативно установленный и поддерживаемый правопорядок.

     Второе  направление получило широкое  распространение в отечественной  юридической науке. С позиции данного подхода право рассматривается как совокупность норм, исходящих от государства, и им охраняемых. Общность обоих направлений в концептуальном подходе: право есть некая формально признаваемая сумма норм. Преимущество нормативного понимания права заключается в том, что данный подход, фиксирует границы дозволенного и запрещенного юридическим предписаниями, содержит прямое указание на связь права с государством (хотя данная связь и представлена односторонне), фиксирует формальную определенность права (нормы права выражены в тексте нормативного документа, т.е. формально определенны).

Для юриста — практика, применяющего право, такой подход вполне приемлем и иной, какой-то другой (более  широкий) взгляд на право по вполне понятным причинам его не устраивает. Однако для непосредственных адресатов права (граждан, их объединений), равно и законодателя подобный взгляд на право представляется недостаточным.

       Право  при таком подходе поставлено  в строгую зависимость от государства  и по существу сводится к  государственным установлениям, т.е. отождествляется исключительно с законодательством. Соответственно, правом признаются только те установления (нормы), которые исходят от государства. Все, что исходит от государства, т.е. все акты общего характера, как это вытекает из рассматриваемого подхода, это и есть право¹⁷. А значит, то, что не исходит от государства, по этой схеме, есть «неправо». Признание монополии государства на «производство» права порождает иллюзию относительно истинной роли субъективного фактора в формировании права. При таком подходе правотворчество и правообразование отождествляются, вследствие чего нормативный юридический акт признается едва ли не единственным источником права. Практическое использование иных (неправотворческих) способов правового воздействия ослабляется, что ведет к ограничению актов саморегуляции в праве, увеличению государственного регулирования в сферах его (права) действия. Соответственно, растет массив нормативных актов, упорядочение которых юридическими средствами (инкорпорацией или кодификацией) становится невозможным.