Формы права

Источником права в  материальном смысле являются развивающиеся общественные отношения. К ним относится способ производства материальной жизни, материальные условия жизни общества, система экономико-хозяйственных связей, формы собственности как конечная причина возникновения и действия права. Названная категория выражает социальную обусловленность права.

Под источником права в  идеальном (идеологическом) смысле понимают правовое сознание. Речь идет о концепциях, идеях, теориях, чувствах, представлениях людей о действующем и желаемом праве, о юридической деятельности, под воздействием которых создается, изменяется и действует право. Господствующая правовая идеология, ведущие национальные идеи - главный источник формирования права.

Когда же говорят об источниках в юридическом смысле, то имеют в виду различные формы (способы) выражения, объективизации правовых норм. Иными словами, под источником права в юридическом смысле понимаются формы выражения, объективизации нормативной государственной воли. Это и есть внешняя форма права в истинном значении термина. Форма права показывает, каким способом государство создает, фиксирует ту или иную правовую норму и в каком виде (реальном образе) эта норма, принявшая объективный характер, доводится до сознания членов общества. Следовательно, внешнюю форму права можно определить как способ выражения, существования и преобразования (изменения или отмены) правовых норм, действующих в определенном государстве.³

ГЛАВА 2. ВИДЫ ФОРМ ПРАВА

Понятие «форма права» получило свое широкое  распространение в XIX веке, стало предметом исследования в отечественной теории государства и права. Ученые выделяли два главных способа образования норм права. Первый проистекал из решающего участия государства в создании правовой нормы. Это был, по их мнению, наиболее распространенный способ. Прямое предписание власти устанавливало законы, обязательные для всех членов общества. Но нормы позитивного права, отмечали они, могут возникать и без непосредственного участия законодателя – они складываются в виде обычая и уже затем утверждаются законодателями. Эти две формы права – закон и правовой обычай – и называли в XIX веке источниками права. В этом смысле источник права, как утверждалось в дореволюционной юридической литературе, - это тот определенным образом формализованный акт, откуда и черпаются, проистекают сведения о правиле поведения. Однако высказывались и иные взгляды на источник права. Под источником права предполагалось понимать силы, причины, образующие право, но вовсе не те причины, которые так или иначе влияют на содержание правовых норм, а только на те причины или силы, которые сообщают тем или другим правилам значение правовых норм, то есть обеспечивают их обязательность. Словом, существовали разные подходы к определению источника права. Но в современной теории права особых проблем с этим понятием уже не возникает.

Учитывая  предыдущие разработки, в том числе  в дореволюционной литературе, наиболее распространенным является вывод, что  понятие источник права – это  синоним понятия формы права. Поэтому в учебных курсах по теории права можно встретить такое  обозначение темы «формы (источники) права». В этом контексте говорится  и о видах источников права. При  этом  имеется в виду формы права (акты государственных органов, прецедентные решения и т. д.)⁴.

2.1. Правовой обычай.

Исторически он был первым источником права, регулировавшим отношения в период становления  государства.

Вообще  под обычаем понимается правило  поведения, сложившееся на основе постоянного  и единообразного повторения данных фактических отношений. Обычаи –  требования, подкрепленные длительной традицией. Правовым обычай становится после того, как получает официальное  одобрение государства.

Примеры такого признания государством правовыми  обычаев можно найти в статьях 130, 131, 132 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации (утвержден Президентом  Российской Федерации 30 апреля 1999 года).

В частности, в части 1 статьи 130 Кодекса установлено, что срок, в течение которого перевозчик предоставляет судно для погрузки груза и держит его под погрузкой  без дополнительных к фрахту платежей (сталийное время), определяется соглашением  сторон, при отсутствии такого соглашения сроками, обычно принятыми в порту  погрузки.

Аналогичное правило установлено в статье 132: «Размер платы, причитающейся  перевозчику за простой судна  в течение контрсталийного времени (демередж), определяется соглашением  сторон, при отсутствии такого соглашения согласно ставкам, обычно принятым в  соответствующем порту…»⁵

Дошедшие  до нас крупные законодательные  памятники прошлого (Законы Ману, Русская  Правда) – это сборники правовых обычаев.

Природа правового обычая характеризуется  следующими особенностями. Он, как правило, носит локальный характер, т. е. применяется  в сравнительно  небольших общественных группах людей. Юридические обычаи часто тесно связаны с религией. В Индии, например, обычное право входит в структуру индусского права. К основным чертам правового обычая и обычного права в целом относятся: стихийность и спонтанность возникновения; ритуальность; казуистичность; традиционность.

Правовой  обычай отличается определенностью  правила, непрерывным и единообразным  характером его соблюдения. Нормы  правового обычая  нередко выражается в пословицах, поговорках, афоризмах, обычаях.

Вряд  ли верно полагать, что правовые обычаи – архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются  при регулировании общественных отношений (особенно земельных, наследственных, семейно-брачных) в государствах Африки, Азии, Латинской Америки⁶ и Океании. В этих странах обычай стал частью общенациональной системы права, на основе них осуществляется правосудие. Так, в Англии конституционные обычаи по-прежнему оказывают влияние на политическую жизнь. Английские законы часто основываются на нормах обычая. Причем обычаи нигде не фиксируются, а существуют в форме поговорок: «Король должен согласиться с биллем, прошедшим через обе палаты Парламента» или «Лидер партии большинства – Премьер-Министр» и т. д.⁷ Отдельные обычаи, вошедшие в древние законы той или иной страны, действуют без изменений до сих пор. Например, в Таиланде по сей день бытует закон, определяющий условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества. Можно сомневаться в рациональности подобных обычаев, но отрицать их реальное действие невозможно.⁸

Правовой  обычай – обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную  норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной  или административной практикой. Решение  государственного органа, в котором  применен обычай, признается соответствующим  государством  и может быть принудительно  исполнено.

Обычай  по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось  в результате длительной общественной практики. Нередко обычай отражает обывательские предрассудки, расовую  и религиозную терпимость, исторически  сложившееся неравноправие полов. Такие обычаи в целях социальной безопасности, общепринятой морали и  личного благополучия граждан государство  вполне оправдано запрещает. Согласно древним обычаям цыган, труп человека тревожить нельзя ни под каким  видом. Известны случаи, когда препятствуют проведению судебно-медицинских экспертиз  тел убитых сородичей. Понятно, что  такой обычай не может быть воспринят  современным российским уголовно-процессуальным законодательством.

Государство к различным обычаям относится  по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает⁹.

  Обычай, который складывается ныне в административной практике и связан с установившимся спонтанно, самоорганизационно порядком работы с документом, его оформлением, называется деловым обычаем или деловым обыкновением. Порой он оформляется нормативно-правовым актом, например, инструкцией по делопроизводству, порой действует в силу привычек, заведенного порядка.

Обычай, который получает молчаливое или  специальное признание в международных, межгосударственных отношениях, также  играет большую роль, например, дипломатический  этикет¹⁰.

Советское право обычай практически не восприняло. Последние отсылки к обычаю содержал Земельный кодекс РСФСР 1922 года в  главе, регулирующей раздел крестьянского  двора.¹¹

Французский правовед Рене Давид выделял три  вида обычаев в зависимости от их роли в правовой системе:

• наибольшее значение сохранили обычаи «в дополнение к закону»,  назначение которых состоит в уточнении смысла оценочных понятий, используемых в законе (например, разумная цена, злоупотребление правом);
• менее важную роль играют обычаи «кроме закона», которые используются в случае пробела в законодательстве;
• существуют обычаи «против законов», когда закон и обычай по-разному регулируют одно и тоже общественное отношение. В случае коллизии обычно действуют нормы закона.¹²

Можно выделить несколько составляющих правового  обычая как источника права:

1. Правовой обычай как источник права – это неоднократно и достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права, то есть это обычай санкционированный государством.
2. Неразрывная связь содержания и юридической формы позволяет сформулировать значение термина «обычное право». Это дает основание считать, что генезис обычного права начинается с обычной нормы, которая на определенном этапе развития общества выступает индикатором важнейших, жизненно необходимых социальных ситуаций, действует в отношении всех, кто попадает под её содержание и что в дальнейшем она переходит в разряд норм позитивного права.
3. К основным способам государственного санкционирования обычаев относятся: законодательное; правоприменительное; ведомственное и других государственных органов; договорное; «молчаливое» санкционирование посредством соблюдения обычая в деятельности государственных органов и учреждений; признание государствами международного обычая; государственное санкционирование обычаев, систематизированных и признанных организациями.
4. Можно выделить несколько основных субъектов санкционирования правовых обычаев: государство как основной субъект, осуществляющий санкционирование через государственные органы исполнительной, судебной и законодательной власти; стороны договора; негосударственные организации; государства как субъекты международного права.¹³

2.2 Правовой прецедент.

В последние  годы в российских правовых исследованиях  стало уделяться большое внимание анализу судебной практики, её роли в правовой системе.¹⁴ Это связано с тем, что судебный прецедент относится к тем немногим понятиям в правовой науке, по которым высказываются самые противоречивые точки зрения. Не только российские, но и зарубежные ученые-юристы  до сих пор не могут договориться о его правовой природе.¹⁵

В юридическом  энциклопедическом словаре прецедент (от лат. praecedentis – предшествующий) определяется как поведение в конкретной ситуации, которое рассматривается как образец при аналогичных обстоятельствах.¹⁶

Правовой  прецедент – решение по конкретному  делу, являющееся обязательным для  организации той же или нижестоящей  при решении аналогичных дел  либо служащее образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы.¹⁷

С течением времени прецедент не утрачивает своей силы, а переходит из поколения  в поколение. Объясняется это  тем, что английская норма права  тесно связана с обстоятельствами конкретного дела и применяется  для решения дел, аналогичных  тому, по которому данное решение было принято. Такую роль права нельзя сделать более общей и абстрактной. Эти нормы на деле являются прямым отражением общечеловеческих ценностей.¹⁸

Определяющая  роль в  разработке концепции судебного  прецедента сыграла классическая школа  естественного права в лице английского  правоведа Блэкстона. Сторонники естественного  права  не признают факт судейского нормотворчества. В свое время Блэкстон провозгласил деклараторную теорию права, согласно которой судьи не творят право, а лишь декларируют  естественно-правовые нормы. Блэкстон полагал, что судьи не творцы, а  оракулы права.

  Сторонники позитивизма признают факт существования судейского нормотворчества, право судов как государственных органов творить право. Приверженцы аналитического позитивизма рассматривают судебный прецедент как источник права, а сторонники социологического направления стремятся все право свести к прецедентному. Согласно наиболее распространенному в современной правовой литературе в странах «общего права» определению, прецедентное право представляет собой право, состоящее из норм и принципов, созданных и применяемых судьями в процессе вынесения ими решения.¹⁹

Несмотря  на видимые разночтения данного  понятия, существует наиболее традиционное понятие.

Прецедент – это норма права, сформулированная в конкретном судебном или административном решении, доминирует в странах англосаксонского права (Англия, США, Канада, Австралия  и т. д.).