Временные переводы работников на другую работу

2.2 Временный перевод работника в порядке производственной необходимости для замещения отсутствующего работника

Часть 2 ст.33 ТК допускает перевод работника в порядке производственной необходимости для замещения отсутствующего работника. Это может иметь место в связи с отпусками, прогулами, болезнями, отстранением работников от работы и в других случаях. Перевод для замещения отсутствующего работника рассматривается как разновидность временного перевода в связи с производственной необходимостью и осуществляется на срок до одного месяца без согласия работника. При этом следует учесть, что перевод может осуществляться для замещения именно временно отсутствующего работника, а не на вакантную штатную единицу.

На практике необходимость  такого замещения возникает постоянно  у каждого нанимателя, не подпадая никоим образом под признаки исключительности и непредвиденности. Наниматель почти  ежедневно сталкивается с вопросами  замещения временно отсутствующих  работников в связи с отпусками, командировками, отгулами, прогулами, выполнением государственных или  общественных обязанностей и др.

В случае перевода работника  без его согласия для замещения  отсутствующего работника его труд как используемый для нужд нанимателя при отсутствии чрезвычайных обстоятельств  можно расценивать в качестве принудительного, а следовательно, запрещенного труда, поскольку налицо использование нанимателем труда работников, переводимых на другую работу, для нужд своего экономического развития.

Не следует также забывать, что перевод в связи с производственной необходимостью как осуществляемый без согласия работника является для работника обязательным, а  поэтому отказ от такого перевода, если только отказ не обусловлен юридически значимыми причинами (перевод на работу, противопоказанную по состоянию здоровья, перевод на срок свыше одного месяца либо перевод в другую местность), может повлечь для работника дисциплинарную ответственность.

В 2007 г. в действующий Трудовой кодекс Республики Беларусь в качестве одного из новых положений внесено  ограничение срока временного перевода для замещения отсутствующего работника - такой перевод не может превышать  одного месяца в течение календарного года (с 1 января по 31 декабря). Обоснованность необходимости такой нормы представляется весьма сомнительной. Как правило, подобное замещение производится в действительно необходимых ситуациях, и было бы логичнее, если бы такой срок и ограничивался сроком временного отсутствия работника, а не жестким календарным сроком. Подобное ограничение существенно влияет как на права работника, так и нанимателя, который будет вынужден, например, при необходимости временного замещения работника на период свыше одного календарного месяца привлекать нескольких работников, каждому из которых соответственно потребуется некоторое количество времени для того, чтобы войти в курс дел. И как только это произойдет, срок замещения истечет и для замещения будет привлечен новый работник. Кроме того, как из нормы четко не следует, в предельный месячный срок замещения отсутствующего работника будет засчитываться только непрерывный срок перевода или суммироваться все сроки подобных переводов замещающего работника, которые имели место в течение календарного года (с 1 января по 31 декабря).

Данная норма, изначально направленная, видимо, на защиту интересов  работника, с большой долей вероятности  на поверку окажется мнимой, ибо  во избежание нарушения подобных сроков наниматели просто не будут  оформлять подобные переводы надлежащим образом, что вряд ли скажется позитивно  на интересах и правах работников. Уж тем более включение такой нормы не побудит нанимателя к приему на работу дополнительного человека для выполнения работы временно отсутствующего работника. Особенно это касается предприятий и организаций частной формы собственности, которые скорее предпочтут вывести такие фактические переводы для замещения временно отсутствующих работников "в тень", нежели действовать в рамках устанавливаемых ограничений.

Раздел 3. Временный перевод работников в случае простоя

3.1.Понятие и основания временного перевода работников в случае простоя

Временный перевод работников на другую работу в случае простоя, подчиняющийся предписаниям ст.34 Трудового кодекса Республики Беларусь, как и временный перевод в связи с производственной необходимостью, является исключением из общего правила о возможности перевода только с согласия работника (ч. 2 ст.30 ТК).

В части первой ст.34 ТК впервые за всю историю национального законодательства приведено легальное определение простоя, в соответствии с которым простоем признается временное (сроком не более 6 месяцев) отсутствие работы по причине производственного или экономического характера (выход из строя оборудования, механизмов, отсутствие сырья, материалов, электроэнергии и т.д.).

Как следует из определения  простоя, его причины могут быть самые разнообразные: как производственные, так и экономические, субъективного  либо объективного свойства, носящие  локальный либо общий характер.

В ст.34 ТК, если исходить из формулировки редакции части первой, приведены лишь некоторые из причин, могущих вызвать простой: выход из строя оборудования, механизмов, отсутствие сырья, материалов, электроэнергии.

В юридической литературе в качестве возможных причин простоя  в конкретных производствах указывается  также на затоваривание продукцией в связи с ее не вывозом потребителями, производственную аварию, отсутствие топлива, необходимого для осуществления производственного процесса, задержку расчетов с потребителями за поставленную им продукцию, приостановку работ в связи с капитальным ремонтом и другие подобные причины.

Поскольку, как уже отмечалось, закон не требует для квалификации простоя, чтобы причины, его вызвавшие, были объективного свойства, простой  может возникнуть по вине нанимателя, его работников, в том числе  вследствие нарушения ими трудовой дисциплины (технологической, конструкторской, договорной, исполнительской). Простой, произошедший не по вине работников, является для последних вынужденным.

Простой может иметь место  как на одном или нескольких рабочих  местах (например, когда вследствие грубого нарушения работником производственной дисциплины вышел из строя токарный автоматический станок), так и на отдельном участке, в цехе либо в целом по всей организации. В частности, выход из строя энергосистемы может вызвать простой всех подключенных к ней абонентов, не располагающих автономными источниками энергоснабжения. Наглядным примером может быть случай, имевший место некоторое время назад в г. Москве, когда авария в энергосистеме привела к остановке целого ряда производств в различных отраслях экономики.

В юридической литературе отмечается, что в связи с отсутствием  специальных норм о приостановке производства по причинам производственного, организационного или экономического характера в подобных ситуациях  следует руководствоваться правилами  о простое.

В отличие от перевода на другую работу в связи с производственной необходимостью (ст.33 ТК), при простое срок перевода работника определяется календарным сроком, а продолжительностью времени простоя. При этом в силу предписаний ч.2 ст.34 ТК у нанимателя, с которым работник состоит в трудовых отношениях, работник переводится на другую работу на все время простоя (это может быть и два, и три месяца, но не более шести), тогда как при переводе к другому нанимателю, но в той же местности, - на срок до одного месяца. Следует также отметить, что поскольку законом количество переводов в связи с простоем в течение одного года не ограничено, переводы могут иметь место в отношении одного и того же работника всякий раз, как только возникает простой и появляется необходимость перевода работника в связи с этим на другую работу. Не ограничивается и общая продолжительность суммарного времени переводов в течение года. Пределы, установленные законодателем, касаются только разовых переводов.

Таким образом, на практике не исключаются ситуации, когда один и тот же работник в случае временного отсутствия работы по причинам производственного  или экономического характера может  неоднократно переводиться нанимателем  на другую работу в порядке ст.34 ТК.

Основанием перевода конкретного  работника на другую работу является акт о простое, докладная записка  уполномоченного должностного лица нанимателя (начальника цеха, иного структурного подразделения) о невозможности выполнения работником трудовых функций по прежнему месту работы по указанным выше причинам с указанием возможности временного перевода работника на другую работу на срок простоя.

Следует также иметь в  виду, что перевод работника на другую работу в связи с простоем не является обязанностью нанимателя. Закон предоставляет нанимателю возможность в случае простоя  воспользоваться механизмом временного перевода работника на другую работу при условии соблюдения установленных  законом требований к такому переводу.

Поскольку перевод на другую работу в случае простоя в порядке  ст.34 ТК, как уже отмечалось, предстовляет собой исключение из правила, то есть не требует согласия работника на перевод, можно сделать вывод, что, как и в случае производственной необходимости, перевод работника на работу в другую местность либо к другому нанимателю на срок более одного месяца не может осуществляться без согласия работника.

Другой местностью следует  признавать любую территорию, расположенную  за границами данного населенного  пункта по существующему административно-территориальному делению. При этом в соответствии со ст.4 Закона Республики Беларусь от 05.05.1998 №154-З "Об административно-территориальном делении и порядке решения вопросов административно-территориального устройства Республики Беларусь" (в ред. от 02.07.2009)"под населенным пунктом понимается компактно заселенная часть территории Республики Беларусь, место постоянного жительства граждан, имеющая необходимые для обеспечения жизнедеятельности граждан жилые и иные здания и сооружения, собственное наименование и установленные в соответствующем порядке территориальные пределы". К числу населенных пунктов относятся города, поселки городского типа и сельские населенные пункты.

Следует также признать логичным вывод В.И. Кривого о том, что, признавав простоем отсутствие работы в течение ограниченного периода времени (не более 6 месяцев), законодатель допускает применение за пределами этого периода процедуры сокращения численности или штата работников с увольнением по п.1 ст.42 ТК.

Правовое регулирование  переводов в связи с производственной необходимостью и в случае простоя  различны. Так, в случае производственной необходимости наниматель имеет право переводить работников на не обусловленную трудовым договором работу, т.е. без учета специальности, квалификации, в то время как при простое законодатель предписывает переводить работников с учетом их специальности и квалификации.

В связи с этим отметим  следующие моменты.

Перевод работника в случае простоя не сопряжен для нанимателя с необходимостью соблюдения требования, чтобы работник переводился на другую работу в строгом соответствии с  его трудовой функцией, обусловленной  трудовым договором (например, токарь 6-го разряда - только токарем 6-го разряда). В силу предписаний части второй ст.34 ТК временный перевод должен производиться лишь с учетом профессии, специальности, квалификации и должности.

Предписание законодателя учитывать  при переводе работника его трудовую функцию вполне оправданно, поскольку  только при таких подходах, исходя из возможной продолжительности  простоя, можно минимизировать отрицательные  последствия простоя, то есть, с одной  стороны, не допустить потери работником своей квалификации, предоставить ему  возможность получения заработка  в полном объеме, с другой - обеспечить качественное выполнение производственных заданий, не допустить сбоев в  производственном процессе, максимально  задействовав имеющиеся мощности и рабочую силу. И в том и в другом случае налицо обоюдная заинтересованность как работника, так и нанимателя.

В то же время буквальное толкование законодательной нормы  исключает возможность перевода по правилам ст.34 ТК квалифицированного работника на неквалифицированную работу, (например, инженера-программиста - экспедитором или грузчиком). Это значит, что если наниматель располагает несколькими штатными единицами, на одну из которых он может перевести простаивающего работника, то, поскольку при переводе должна учитываться трудовая функция работника, наниматель должен перевести работника на работу, наиболее близкую к ранее занимаемой (например, ведущего механика можно перевести на работу механиком, инженера-механика - техником, секретаря-референта - делопроизводителем, главного бухгалтера - бухгалтером-кассиром и т.д.).

Несоблюдение указанного требования может привести к конфликтной  ситуации. При этом закон будет  на стороне работника, не давшего  согласия на такой перевод, поскольку  нанимателю не запрещается перевести  работника на другую работу без учета  профессии, специальности, квалификации, должности только при наличии  на то письменного согласия работника (части первая и вторая ст.30 ТК).

Очевидно также, что и  при простое работник не может  быть переведен на другую работу, противопоказанную  ему по состоянию здоровья, даже при наличии на то согласия работника, поскольку запрет на такой перевод предусмотрен императивной нормой закона (часть четвертая ст.30 ТК).

На практике широко распространены случаи, когда в связи с простоем работники переводятся на постоянную работу к другому нанимателю по согласованию между ними. В таком случае при наличии заявления работника, в котором содержится просьба уволить его в порядке перевода к другому нанимателю, согласования факта перевода между прежним и новым нанимателями (что, как правило, оформляется письмом нового нанимателя в адрес прежнего нанимателя) и достижения договоренности между прежним нанимателем и работником относительно даты прекращения трудовых отношений увольнение работника производится по п.4 ст.35 ТК. Между работником и новым нанимателем заключается новый трудовой договор.

В соответствии с п.2 ст.16 ТК гражданину, письменно приглашенному на работу в порядке перевода, от одного нанимателя к другому по согласованию между нанимателями, не может быть необоснованно отказано в заключении с ним трудового договора. Возникающие при этом споры разрешаются непосредственно в суде. В силу содержащегося в абзаце пятом п.4 постановления Пленума Верховного Суда от 29 марта 2001 г. N 2 "О некоторых вопросах применения судами законодательства о труде" (далее - постановление N 2) разъяснения в случае признания незаконным отказа в приеме гражданина на работу суд выносит решение об обязанности нанимателя заключить с ним трудовой договор с первого рабочего дня, следующего за днем увольнения с предыдущей работы, если соглашением сторон не предусмотрено иное.