Как уже было сказано
выше, работа с туроператором по договору
возмездного оказания услуг выводит на
широкие просторы гражданского права,
поэтому воздержусь от дальнейшего описания
её многочисленных особенностей и далее
буду рассматривать только «классику
жанра» - договор между туроператором
и турагентом.
Однако в завершении
следует отметить, что вид сделки определяется
не терминами, используемыми в договоре,
а сутью отношений14. Даже если
Вы назовёте в договоре дилера турагентом,
а не заказчиком, это ещё совсем не значит,
что у Вас - агентский договор. Подобная
игра терминами (то ли от плохого знания
законодательства, то ли, наоборот - от
очень хорошего знания психологии турагентов)
достаточно часто встречается. Как правило,
суть отношений между туроператором и
дилером можно понять из предмета договора.
Если из этого раздела документа суть
отношений всё же не ясна, Вам придётся
тщательно изучить весь договор. Надеюсь,
ясно, что игра стоит свеч. Постарайтесь
определить, что от Вас хочет туроператор:
чтобы Вы реализовали его турпродукт
(за вознаграждение) или чтобы Вы приобрели
турпродуктв свою собственность (пусть
даже и для дальнейшей реализации кому-либо).
Третьим важным моментом
при заключении агентского договора между
туроператором и турагентом является
размер и условия выплаты агентского вознаграждения.
Некоторые ошибочно считают, что агентское
вознаграждение может быть выражено только
как процент от стоимости реализованного
турпродукта. Это не так. Кроме указанного
способа можно определить вознаграждение,
как фиксированную сумму за один реализованный
тур или, например, за месяц. Можно определить
его и как разницу между ценой турпродукта,
установленной туроператором, и той ценой,
за которую его продал туристу турагент
(разумеется, если последняя выше первой).
При этом нельзя путать
вознаграждение агента с компенсацией
его затрат, связанных с исполнением поручения
туроператора. Гражданский кодекс обязывает
принципала (которым в данном случае является
туроператор) компенсировать расходы
агента, связанные с исполнением поручения15. Сумма расходов
и их связь с данным конкретным поручением
должны быть подтверждены агентом документально
и указаны в отчёте агента16. Эта практика
не прижилась в туризме, поскольку турагенту
практически невозможно обосновать подобные
расходы. С другой стороны, любой туроператор
совершенно справедливо не желает ставить
свой доход в зависимость от эффективности
хозяйственной деятельности своих турагентов,
тем более - брать на себя труд (и соответствующие
затраты) по проверке обоснованности их
расходов. Но закон есть закон! Часть туроператоров
включают в свой типовой агентский договор
положение о том, что они не производят
возмещение расходов агента, связанных
с исполнением им поручения. В лучшем случае
это положение является ничтожным, а в
худшем может повлечь переквалификацию
договора из агентского в договор оказания
услуг, поскольку агент всегда действует
только за счёт принципала. Более мягкий
выход из ситуации нашло юридическое агентство
«Персона Грата». В разработанном им договоре
предложена следующая формулировка: возмещение
всех расходов турагента, связанных с
исполнением поручения туроператора,
производится не сверх, а в рамках вознаграждения,
причитающегося турагенту. Однако это
положение тоже может быть признано недействительным.
Где же выход для туроператора? Он заключается
только в том, чтобы внимательно просматривать
отчёты агентов и своевременно отклонять
указанные в них накладные расходы за
их необоснованностью. Логическим продолжением
этой мысли является включение туроператором
в договор пункта, согласно которому расходы,
совершаемые агентом за счет принципала,
должны быть предварительно согласованы
с ним.
Если турагент реализовал
турпродукт по цене, превышающей цену,
назначенную туроператором, то возникает
дополнительная выгода. Если иное не установлено
договором, она должна распределяться
поровну между туроператором и турагентом17. Обычно
туроператор в договоре предусматривает
условие, согласно которому дополнительная
выгода остаётся в распоряжении турагента
в полном объёме. Однако турагент должен
убедиться в этом, найдя соответствующий
пункт договора. Более того, ряд туроператоров,
назначая минимальное фиксированное вознаграждение
за реализацию их туров (например, в сумме
30 руб.), снижают их цену, подразумевая,
что основной доход турагент получит не
в качестве агентского вознаграждения,
а как раз в качестве дополнительной выгоды
(цена, установленная туроператором агенту,
ниже рыночной цены тура). При таком размере
вознаграждения турагенту ещё более важно
удостовериться, что вся дополнительная
выгода остаётся у него. Кроме того, в этом
случае агенту просто жизненно необходимо
убедиться, что договор не запрещает ему
реализовывать тур по цене, превышающей
цену, установленную туроператором (в
противном случае работа с этим туроператором
не имеет для агента никакого экономического
смысла).
Порядок расчетов туроператора
и турагента по вознаграждению и дополнительной
выгоде тоже имеет большое значение. Есть
несколько вариантов осуществления расчетов:
- агент перечисляет
туроператору сразу всю сумму, полученную
за тур от туриста, а после того, как агент
пришлёт отчёт об исполнении поручения,
туроператор возвращает ему вознаграждение
и дополнительную выгоду. Этот вариант
гарантирует добросовестность агента
в документарных вопросах: отчёт и счёт-фактура
на вознаграждение будут присланы и точно
в срок. В противном случае турагент просто
не получит вознаграждения. Одновременно
такой вариант расчетов отвлекает оборотные
средства агента: некоторое время (до полутора
месяцев) его средства в размере вознаграждения
и дополнительной выгоды находятся на
счетах туроператора. Для последнего это,
разумеется, более выгодно.
- агент перечисляет
туроператору не всю сумму, полученную
от туриста за тур, а за вычетом своего
вознаграждения и дополнительной выгоды.
По опыту, добрая половина агентов при
таком варианте расчетов просто забывают
прислать отчёт и счёт-фактуру на вознаграждение,
что неприемлемо для туроператора: без
этих документов ему невозможно принять
в состав затрат для целей налогообложения
агентское вознаграждение и зачесть «входящий»
НДС с него.
Каков же выход? Некоторые
туроператоры, заботящиеся о привлечении
агентов, включают в договор условие, по
которому в случае отсутствия документов
в определённый срок считают турпродукт
реализованным непосредственно турагенту,
а не туристу. При чём - по цене «нетто»,
т.е. по цене, равной сумме, полученной
от агента. Указанный способ не представляется
верным: агентский договор совсем не эквивалентен
договору о реализации турпродукта. Поэтому
такое условие вполне может быть признано
ничтожным.
Более интересным,
на мой взгляд, является вариант, когда
туроператор назначает небольшое фиксированное
вознаграждение за тур (30 руб., 1 доллар
и т.п.), снижая при этом цену турпродукта
для агента на величину планируемого дохода
последнего. Одновременно туроператор
разрешает турагенту сразу оставить себе
дополнительную выгоду, но требует перечислить
ему вознаграждение вместе с остальной
суммой. Возврат вознаграждения агенту
осуществляется после получения от него
необходимых документов. Если этих документов
не будет в установленный срок, агент штрафуется
на сумму вознаграждения. В этом случае
туроператор и фактически не отвлекает
оборотные средства агентов, и создаёт,
пусть и минимальный, но стимул для своевременного
представления агентами документов, и
на два порядка уменьшает сумму своих
потерь в случае, если эти документы всё
же не будут представлены в срок. Слабым
местом такой схемы является тот факт,
что формально в учете туроператора в
сумме реализации должна быть отражена
в т.ч. и сумма дополнительной выгоды, оставшаяся
у агента. В случае отсутствия документов
турагента установить её будет невозможно.
Однако вряд ли налоговые органы будут
проверять эти суммы, поскольку ущерба
государству (при прочих равных) не наносится.
В крайнем случае, Вам укажут на ошибку
и попросят больше так не делать.
В некоторых договорах
встречается также вариант, когда турист
самостоятельно оплачивает турпродукт
непосредственно туроператору. Либо оплачивает
туроператору часть стоимости турпродукта
(за вычетом вознаграждения агента и дополнительной
выгоды), а остальную часть - турагенту.
Думается, этот вариант не лучший для турагента,
поскольку он становится заложником добропорядочности
туриста (в наш век платёжные документы
легко подделываются средствами офисной
техники) и его прозорливости в вопросах
выбора банка или другого платёжного посредника.
А в случае частичной оплаты - турист ещё
и посвящается в экономику отношений туроператора
с турагентом, что вполне может навести
его на мысль попросить скидку в размере,
близком к доходу турагента по данному
туру.
Ряд туроператоров
требуют от турагентов подтверждения
перечисления средств в оплату тура. По
их мнению, таким подтверждением является
платёжное поручение, направленное турагентом
туроператору по факсу или электронной
почтой. Выше уже говорилось о возможностях
современной офисной техники... На практике
не раз приходилось сталкиваться с подделкой
платёжек. Поэтому, это требование представляется
излишним. Помимо прочего, оно ещё и свидетельствует
о неразберихе в финансах туроператора,
не способного даже отследить поступление
денег к себе на счёт.
При заключении агентского
договора между туроператором и турагентом
также следует обратить внимание на то,
от чьего имени уполномочен действовать
турагент: от своего собственного или
от имени туроператора. Абсолютное большинство
договоров предоставляют турагенту право
действовать от собственного имени. Но
встречаются и исключения. Почему это
важно? Если турагент действует от имени
туроператора, а не от своего собственного,
то, во-первых, у него, помимо договора,
обязательно должна быть ещё и доверенность
туроператора18. В ней должны
быть указаны действия, которые агент
вправе совершать от имени принципала.
Во-вторых, в этом случае заключается договор
о реализации турпродукта не между туристом
и турагентом, а между туристом и туроператором
в лице его турагента, действующего в рамках
агентского договора на основании доверенности
туроператора. В-третьих, почти все претензии
турист в этом случае предъявляет не турагенту,
а туроператору.
Обратите внимание
и на то, что же именно туроператор предлагает
реализовывать турагенту. Не всякий набор
туруслуг является турпродуктом. Следует
на уровне терминов предусмотреть реализацию
и таких услуг (не турпродуктов), если она
действительно планируется. Например,
если в комплекс услуг не входит перевозка
или проживание, то формально это уже не
турпродукт7. Соответственно,
в договоре агента с туристом эти услуги
тоже не будут считаться турпродуктом.
Если турагент имеет
собственную агентскую сеть (субагентов)
и планирует реализовывать турпродукт
с её помощью, то ему необходимо убедиться,
что в договоре между ним и туроператором
нет запрета на заключение субагентских
договоров19.
Документом, подтверждающим
выполнение турагентом возложенного на
него поручения реализовать турпродукт,
является отчёт турагента20. Если у туроператора
есть возражения по отчёту, он должен сообщить
их турагенту в течение срока, установленного
договором. В случае отсутствия в договоре
такого срока, он составляет 30 дней. Отсутствие
возражений туроператора в установленный
срок даёт турагенту право считать поручение
исполненным. Именно в это время у него
возникает право собственности на агентское
вознаграждение и дополнительную выгоду.
Это важно при исполнении обязанностей
налогоплательщика, в т.ч. и для турфирм,
применяющих для учёта доходов кассовый
метод. Обычно в договоре туроператор
предусматривает и срок представления
ему турагентом отчёта. В зависимости
от выбранной туроператором учётной политики
он, как правило, составляет от 5 до 15 дней
от даты исполнения турагентом поручения
или от начала месяца, следующего за месяцем,
в котором поручение было исполнено. При
этом различные туроператоры принимают
в качестве даты исполнения поручения:
- дату начала тура,
- дату завершения тура,
- дату заключения договора
с туристом,
- дату оплаты тура
турагентом туроператору,
- дату оплаты тура
туристом турагенту и т.д.
Всё это имеет существенное
значение для бухгалтерского и налогового
учета турагента, особенно когда он работает
со многими туроператорами, использующими
различные системы датировки исполнения
поручения. В последнем случае у турагента
два выхода: либо глубоко продуманная
автоматизация процессов, либо увеличение
штата работников. Первый выход представляется
более правильным, но и более сложным.
Необходимо отметить,
что многие туроператоры в своём типовом
договоре с турагентом требуют от него,
помимо отчёта агента, ещё и акт оказанных
услуг (выполненных работ). Во-первых, такой
документ не предусмотрен законом при
отношениях «принципал-агент». Во-вторых,
при проверке компетентными органами
наличие такого акта может привести к
переквалификации ими агентского договора
в договор возмездного оказания услуг
(со всеми вытекающими последствиями).
В-третьих, наличие акта значительно усложняет
документооборот между туроператором
и турагентом. Ведь акт - не односторонний,
а двухсторонний документ: его должны
подписать обе стороны сделки. Отчёт же,
как говорилось выше, может быть подписан
только одним турагентом.
Зачастую туроператор
предусматривает в договоре с турагентом
жёсткие неустойки при отказе туриста
от турпродукта или изменении туристом
турпродукта. При этом туроператор совершенно
не учитывает характер сделки с турагентом,
а также тот факт, что конечным потребителем
его турпродукта, как правило, являются
физические лица. Законом определено,
что неустойка (пеня, штраф) является способом
обеспечения исполнения турагентом своих
обязательств по договору с туроператором21. Если обязательства
по реализации турпродукта исполнены
турагентом надлежащим образом, то никакая
неустойка к нему применена быть не может22. Более того,
она не может быть применена и к туристу,
поскольку тот находится под защитой Закона
«О защите прав потребителей»23. Поэтому
максимум, на что законно может рассчитывать
туроператор - невыплата турагенту вознаграждения
и удержание с туриста фактически понесённых
туроператором затрат. Проблема заключается
в том, что турист обращается с требованием
о возврате средств чаще всего не к туроператору,
а к турагенту. При этом суды обязывают
турагента вернуть туристу все полученные
от него в оплату тура деньги, за исключением
подтвержденных затрат турагента, к которым
не относят неустойку туроператора. В
итоге страдает агент. Каков же выход для
него? Их два: либо оплачивать неустойку
туроператора за свой счёт, либо потребовать
от него возврата необоснованно удержанных
средств (вплоть до подачи судебного иска).
На практике не приходилось встречать
турагентов, воспользовавшихся вторым
выходом. Однако хочется верить, что прецедент
рано или поздно все-таки будет создан,
поскольку имеет все шансы на успех.
Если турагент не практикует
оформление туристских путёвок на собственных
бланках24, ему также
необходимо убедиться в том, что в договоре
туроператор не поручает ему оформлять
туристам такие путёвки. Не вдаваясь здесь
в рассуждения о необходимости оформления
туристской путёвки вообще, думается,
что и туроператору не следует включать
это поручение в свой типовой договор.
Вполне достаточно будет указать, что
отношения его агента с туристом должны
соответствовать законодательству о туризме
и о защите прав потребителя.
Кроме перечисленного,
существует ещё несколько формальных
вещей, на которые следует обратить внимание
при заключении любого договора. Договор
подписывается кем-то из должностных лиц
контрагента. Необходимо удостовериться,
что лицо, подписавшее договор, имеет на
это право25. Если договор
подписывает генеральный директор, действующий
на основании устава организации можно
затребовать у контрагента заверенную
им выписку из его устава, где речь идёт
о полномочиях генерального директора
и о порядке его избрания (назначения).
Вместе с выпиской необходимо получить
заверенную копию документа об избрании
(назначении) генеральным директором именно
того человека, который подписывает договор.
Если же договор подписывает лицо, действующее
на основании доверенности, а не устава,
то в дополнении к указанным документам
необходимо получить и заверенную копию
этой доверенности. В ней следует обратить
внимание на срок её действия и на полномочия
поверенного. Напомню, что доверенность
без указания даты её совершения ничтожна,
а без указания срока действия действует
в течение 1 года26.