Проблемы и перпективы борьбы с коррупцией в государственных органах

2.2 Проблемные вопросы квалификации коррупционных преступлений и смежных составов

Одной из наиболее распространенных форм коррупции в  настоящее время является незаконное участие государственных служащих в коммерческой деятельности предприятий  различных форм собственности. При установлении признаков субъекта преступления необходимо подтвердить документальное участие должностного лица в учреждении организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность. Эти сведения можно получить через соответствующие подразделения Налогового комитета. Вместе с тем должностные лица зная что "свои" организации рано или поздно могут быть проверены контрольно-ревизионными органами или аналогичными подразделениями на местах, в сговоре с руководителями этих организаций идут на различного рода ухищрения. Суть их заключается в том, что определенная часть бюджетных денежных средств, поступивших в "свою" фирму как напрямую от департамента, так и через подведомственные фонды, в дальнейшем путем составления фиктивных договоров и актов о выполнении работ перечисляется в фирмы, которые имеют в свободном обращении, а также могут снимать с расчетного счета большое количество наличных денег (торгово-закупочные, ломбарды, так называемые независимые профсоюзы и др.). В дальнейшем эти суммы снимаются с расчетного счета фирмы и за минусом процента (от 2 до 5%), передаются руководителю либо представителю той организации, которая перечислила эти деньги, т.е. обналичиваются. Полученные таким образом денежные средства естественно нигде не учитываются и свободно похищаются. Часть из них переходит к заинтересованному чиновнику в виде взяток. Сложность в доказывании данного вида преступлений состоит в том, что в действующем законодательстве нет четкого определения так называемых «доверенных лиц». Непонятно, что подразумевает законодатель под термином "доверенное лицо". Представляется, что доверенное лицо - это любое лицо, как физическое, так и юридическое, кому чиновник доверяет, в том числе близкие родственники и члены семьи должностного лица. Немаловажное значение для оперативных сотрудников имеют сведения о составе семьи должностного лица и сведения о местах работы каждого члена семьи.[25] Эти данные можно получить оперативным путем через ЗАГС, отделы документации и учета Департамента юстиции, а также в результате знакомства с личными делами этих лиц. Для выявления этого преступления оперативным работникам, обслуживающим органы государственной власти, необходимо знать какие подразделения областных администраций имеют статус самостоятельного юридического лица, т.е. имеют свою бухгалтерию, свои расчетные и иные счета в банках. Руководители этих подразделений сами распоряжаются бюджетными денежными средствами. Как правило, у этих самостоятельных подразделений имеются подведомственные организации различных форм собственности, которые финансируются из бюджета не напрямую из департамента финансов, а через расчетные счета соответствующих департаментов, что, в свою очередь, дает последним возможность осуществлять приоритетное финансирование "своих" организаций. Как показывает практика правоохранительных органов, незаконной предпринимательской деятельностью занимаются не только должностные лица государственной службы, но и государственные служащие, не подпадающие под признаки должностных лиц. Представляется, что для того чтобы статья 190 УК РК заработала в должной мере, а также для существенного снижения уровня коррумпированности среди государственных служащих необходимо ее изложить в следующей редакции:

Статья 190-1. Незаконное предпринимательство.

1. Учреждение  должностным лицом, а также государственным служащим или служащим органа местного самоуправления, не являющимся должностным лицом, организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, либо участие в управлении такой организацией, а равно занятие индивидуальной предпринимательской деятельностью лично, через родственников либо иных подставных лиц, вопреки запрету, установленному законом, если эти деяния связаны с предоставлением такой организации или лицу льгот и преимуществ или с покровительством в иной форме,   наказываются лишением права занимать определенные должности в органах власти или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет со штрафом в размере до двухсот минимальных расчетных показателей, либо лишением свободы на срок до двух лет.

2. Деяния, предусмотренные частью первой настоящей статьи, если они совершены:

а) из корыстной  или иной личной заинтересованности;

б) группой лиц  по предварительному сговору или  организованной группой;

в) лицом, занимающим государственную должность или  государственную должность субъекта, а равно главой органа местного самоуправления, наказываются лишением права занимать определенные должности в органах власти или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет со штрафом в размере от двухсот до пятисот МРП, либо лишением свободы на срок до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет или без такового.

Под подставными  лицами в данной статье признаются как физические, так и юридические лица, хоть внешне и действующие от своего имени, однако по сути занимающиеся предпринимательской деятельностью от имени субъектов данного преступления по договору (письменному либо устному), выполняя указания и поручения последних, а также все действия в их пользу либо в пользу, лиц их представляющих.[26]

Предложенная  норма не является по сути идеальной, возможны другие изменения и уточнения, однако, во-первых, запреты заниматься предпринимательской деятельностью, предусмотренные законами о государственной службе, установлены для всех категорий служащих, а не только для должностных лиц.

Во-вторых, автор пытался исправить существующие в ныне действующей редакции этой статьи положения, вызывающие неоднозначное толкование, позволяющие избежать уголовной ответственности чиновникам-коррупционерам. Вместе с тем, как представляется, принятие данной нормы позволит правоохранительным органам значительно усилить борьбу с этим явлением. В то же время существование такой нормы будет служить хорошей профилактической мерой злоупотреблений нечистоплотных чиновников и в определенной степени для снижения уровня коррумпированности органов власти.

Среди выявленных правоохранительными органами самыми распространенными коррупционными преступлениями является получение  взятки (ст. 311 УК РК). Вместе с тем из следственно-судебной практики видно, что примерно от половины до одной трети уголовных дел прекращаются за отсутствием состава либо события преступления. Основные ошибки, допускаемые сотрудниками оперативно-розыскных и следственных подразделений, одни и те же. Это, прежде всего, возбуждение уголовных дел в отношении лиц, не являющихся субъектами взяточничества, низкое качество и неполнота материалов предварительной проверки, неиспользование либо неквалифицированное использование оперативно-технических средств при сборе доказательств и т.д.Наибольшие затруднения у сотрудников оперативно-следственных подразделений возникают при отнесении задерживаемых по фактам получения взятки лиц к субъектам этого преступления, т.е. к должностным лицам.[27]

К особенностям расследования взяточничества относятся:

- ограниченная возможность  использования свидетельских показаний;

- установление  убедительных доказательств, подтверждающих  показания взяткодателя об обстоятельствах  передачи предмета взятки и показания обвиняемого о получении взятки;

- особо тщательное выяснение  причин противоречий в показаниях  свидетелей;

- объективная  оценка таких противоречий.

Однако эти требования при расследовании соблюдаются  далеко не всегда.

Как показывает практика, при расследовании уголовных дел по взяточничеству и других преступлений против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления, подавляющее большинство следователей, расследующие уголовные дела этой категории, либо не используют, либо в очень редких случаях используют возможности судебно-психологической экспертизы в отношении подозреваемых . Проведенные практическими работниками наблюдения позволяют сделать вывод: психологический анализ преступлений, осуществляемый в процессуальной форме проведения судебно-психологической экспертизы, особо важен при доказывании фактов взяточничества. Подобные психологические экспертизы - полноценный источник сведений, характеризующих личность обвиняемого, они дают следователю важные тактические преимущества для планирования допросов, иных следственных действий. При этом назначение такой экспертизы и ее выводы полностью согласуются с критериями процессуальной допустимости доказательств. Однако, на наш взгляд, применение судебно-психологической экспертизы допустимо только при расследовании крупных уголовных дел по взяточничеству, где имеется множеств эпизодов преступной деятельности и лица находятся под стражей.

Необходимость разграничения  взятки и "обычного подарка" очевидна. Еще в 1984 г. профессор Б.В. Волженкин писал, что "взятка, имеющая характер подкупа, как правило, значительно опаснее взятки-благодарности. При решении вопроса об ответственности виновных во взяточничестве, не обусловленном предварительной договоренностью за уже совершенные действия должностных лиц, следует обращать особое внимание на мотивы, которыми руководствовался взяткодатель, и предмет самой взятки... Поэтому, если материальная ценность полученного в знак благодарности предмета явно малозначительна (букет цветов, коробка конфет и т.п.) и со стороны вручившего его это был сугубо знак признательности, благодарности, то следует говорить, лишь о должностном проступке, не достигающем той степени общественной опасности, которая требуется для преступления". Как справедливо отмечает Б. Волженкин, ни о каком подарке нельзя вести речь, если это вознаграждение вымогается должностным лицом государственного органа, органа местного самоуправления, государственного или муниципального учреждения под угрозой совершения действия (бездействия), влекущего нарушение законных интересов взяткодателя, или путем умышленного создания таких условий последнему, при которых он вынужден будет вручить "подарок" для обеспечения своих правоохраняемых интересов.[28] Нельзя также считать подарком и вознаграждение, переданное должностному лицу в качестве подкупа, определившее его соответствующее служебное поведение, а также вознаграждение, врученное должностному лицу как благодарность за совершенное им незаконное действие (бездействие).Таким образом, "обычный подарок", не влекущий никакой ответственности как для должностного лица, его принявшего, так и для вручившего подарок лица, отличается от взятки не только относительно небольшим размером. Независимо от размера получение должностным лицом и передача ему незаконного вознаграждения в связи с должностным положением или в связи с исполнением служебных обязанностей нужно расценивать как взяточничество в следующих случаях, если:

1. имело место вымогательство  этого вознаграждения;

2. вознаграждение (или соглашение о нем) имело характер подкупа, обусловливало соответствующее, в том числе правомерное, служебное поведение должностного лица;

3. вознаграждение  передавалось должностному лицу  за незаконные действия (бездействие).

Кроме того, следует иметь в виду и ситуацию продолжаемого преступления, когда взятка передается по частям, каждая из которых не превышает пяти минимальных размеров оплаты труда. Естественно, в таких случаях совершается единое преступление, а не неоднократные "обычные подарки" должностному лицу. Единым продолжаемым преступлением - получением взятки - следует считать также систематическое получение материальных ценностей или выгод от одних и тех же взяткодателей за общее покровительство или попустительство по службе, если общая стоимость "подарков" превысила пять минимальных размеров оплаты труда. Иногда предметом взятки являются продукты питания: фрукты, коробки конфет, золотые кольца, серьги. Если взятка в крупном размере получена частями, но эти действия представляли собой эпизоды одного продолжаемого преступления, содеянное должно квалифицироваться как получение взятки в крупном размере. Если имущественные выгоды в виде денег, иных ценностей, оказания материальных услуг предоставлены родным и близким должностного лица с его согласия либо если он не возражал против этого и использовал свои служебные полномочия в пользу взяткодателя, действия должностного лица следует квалифицировать как получение взятки. При систематическом получении ценностей и принятии услуг имущественного характера должностным лицом за общее покровительство или попустительство по службе необходимо выяснить, не объединены ли эти деяния единым умыслом взяткополучателя. При отсутствии признака неоднократности такие действия следует квалифицировать как продолжаемое преступление по части первой ст. 311 УК РК, а при наличии к тому оснований - по части третьей или четвертой той же статьи. Ответственность за получение взятки не исключает одновременного привлечения к уголовной ответственности за действия, образующие самостоятельное преступление. В таких случаях содеянное подлежит квалификации по совокупности преступлений. Взяткополучатель, совершивший в интересах взяткодателя или представляемых им лиц незаконные действия, образующие состав иного преступления, подлежит ответственности по совокупности преступлений - по части второй ст. 311 УК и соответствующей статье УК РК (злоупотребление должностными полномочиями, незаконное освобождение от уголовной ответственности, фальсификация доказательств, должностной подлог и т.п.). Получение должностным лицом денег, ценных бумаг и других материальных ценностей якобы за совершение действия (бездействия), которое он не может осуществить из-за отсутствия служебных полномочий или невозможности использовать свое служебное положение, следует квалифицировать при наличии умысла на приобретение указанных ценностей как мошенничество по ст. 177 УК РК. Вместе с тем на практике следственные аппараты иногда допускают ошибки, квалифицируя действия подозреваемых как взятку, при наличии признаков хищения. Практическим работникам правоохранительных органов неоднократно приходится сталкиваться со злоупотреблениями со стороны не только государственных, но и частных нотариусов, выполняющих одни и те же функции. Как отмечалось в специальной литературе, "... для квалификации деяния решающее значение имеет не наименование должности или учреждения (организации), а характер обязанностей, выполняемых лиц по службе". По-прежнему, спорным остается вопрос об ответственности за преступления против государственного управления специалистов, выполняющих сугубо профессиональные или технические обязанности. В теории уголовного права общепризнанно: если наряду с осуществлением профессиональных обязанностей на специалиста в установленном законом порядке возложено исполнение организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, то в случае их нарушения оно может нести ответственность за должностные преступления (врач является членом ВТЭК, определяющей уровень трудоспособности лица, решает вопрос о госпитализации или выдаче листка нетрудоспособности, преподаватель выполняет обязанности члена квалификационной или экзаменационной комиссии). Эти положения далеко не всегда учитываются сотрудниками правоохранительных органов. Поэтому нередко к уголовной ответственности за должностные преступления привлекаются врачи, получающие от больных вознаграждение за оказание услуг по их лечению, преподаватели, получающие от студентов подарки за прием зачетов или экзаменов и т.д.В настоящее время складывается ситуация, когда специалисты, выполняющие аналогичные обязанности за одинаковые действия подлежат различным видам ответственности (от дисциплинарной до уголовной) в зависимости от характера и формы собственности организаций и учреждений, в которых они работают. Однако во всех случаях и врачи, и преподаватели, и учителя, нарушая порядок работы в своих организациях, не посягают на соответствующую закону практику государственного управления, хотя во многих случаях и нарушают отношения в сфере экономики (например, при получении незаконного вознаграждения).

Взятка как  вид незаконного вознаграждения отличается от коммерческого подкупа  не только по особенностям субъекта и  характеру нарушенных отношений. Взятка выступает в двух формах, не влияющих на ее квалификацию, но имеющих значение при определении размера и вида наказания: подкуп и вознаграждение. При взятке-подкупе между взяткодателем и взяткополучателем происходит сговор о цене услуги перед ее выполнением. Время же оплаты (до или после совершения действий в пользу взяткодателя) значения не имеет. Взятка-вознаграждение имеет место в случае, когда такая договоренность между дающим и получающим отсутствует, и выступает как благодарность за оказанные услуги. Коммерческий подкуп исключает такую форму незаконных подношений, поскольку сам термин "подкуп" предполагает предварительную договоренность о цене услуги. Признаком, разграничивающим взятку и коммерческий подкуп, является объем оказания оплачиваемой услуги. При получении взятки виновный может совершать как действия, входящие в его функциональные обязанности, непосредственно, так и действия, которым субъект может способствовать в силу занимаемой им должности. Коммерческий подкуп предполагает, что виновный действует строго в пределах своей компетенции. Распространенность взяток в настоящее время привела к тому, что во многих учреждениях сложилась многоступенчатая система взяточничества, при которой довольно жестко расписаны тарифы на оказание услуг, зависящие от их сложности и занимаемого лицом положения. Отработанная годами технология взяточничества сделала борьбу с этим явлением чрезвычайно трудной, а введение в законодательство ст. 349 УК "Провокация коммерческого подкупа или коррупционного преступления" вообще ставит под сомнение возможность борьбы с этим явлением.

За присвоение полномочий должностного лица (ст.309) и  служебный подлог (ст. 314) не могут  отвечать работники государственных  учреждений, не являющиеся должностными лицами. Отсюда следует, секретарь суда, присвоивший полномочия судьи, может быть субъектом преступления, предусмотренного ст. 309 УК. А врач государственной больницы, незаконно действовавший вместо заведующего отделением, преподаватель государственного вуза, присвоивший полномочия заведующего кафедрой или декана факультета, не являются субъектами этого преступления. Как справедливо отмечает Н. Егорова, "служебное положение" и "должностное положение" - понятия для действующего УК РК неравнозначные. Об этом косвенно свидетельствует то обстоятельство, что ни в одной из упомянутых статей не оговаривается, что преступные действия совершаются только должностным лицом с использованием служебного положения.[29] Зато прямое указание на должностное лицо содержится в п. "б" ч. 3 ст. 250 УК ("Контрабанда"). Понятия "должностное лицо" и "лицо, уполномоченное на выполнение государственных функций", пересекаются, т.е. имеют различное содержание, но частично совпадающие объемы. Есть должностные лица (и их много), которые не являются государственными служащими и служащими органов местного самоуправления, и есть государственные служащие и служащие органов местного самоуправления, которые не обладают признаками должностного лица. Лица, названные в примечаниях 2-4 к ст. 307 УК, всегда должностные лица, поскольку выполняют функции представителей власти. Не все должностные лица - субъекты преступлений, предусмотренных статьями главы 13 УК РК, имеют отношение к государственной власти, к государственной службе и службе в органах местного самоуправления. Представляется, что это несоответствие будет устранено в том случае, если законодательно будет расширен круг лиц, относящихся к государственным служащим. Как и в ранее действовавшем УК, в новом УК РК, согласно примечанию к ст. 307 УК РК, должностными лицами "признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции ...". Вместе с тем достаточно большая категория государственных служащих, не являющихся "должностными лицами" может спокойно получать незаконные вознаграждения, не являясь при этом субъектом преступления (ст. 224 УК РК). Практика правоохранительных органов свидетельствует, что "подарки" берут, используя по сути дела свое служебное положение, помощники, референты, секретари должностного лица, иные государственные служащие и т.д., но не подпадающие под категорию должностных лиц. Вызывает недоумение тот факт, что законодатель в ст. 224 УК РК предусматривает слишком мягкие санкции за совершение этих деяний. Большинство простых граждан, непосредственно общается с рядовыми государственными служащими (главными, ведущими специалистами и т.д.), не относящимися к категории должностных. Зачастую от этого общения зависит решение того или иного вопроса для гражданина, и по результатам именно этого общения дается оценка всей власти в целом. В случае вымогательства незаконного вознаграждения со стороны государственных служащих у граждан складывается соответствующее мнение о том, что вся власть продажная, отчего страдает, прежде всего, авторитет государственной власти и интересы государственной службы и службы в органах местного самоуправления.[30]

В этой связи  представляется целесообразным дополнить главу 7 УК РК статьей, предусматривающей уголовную ответственность за незаконное получение вознаграждения путем вымогательства со стороны государственных служащих, не относящихся к категории должностных лиц.

Статья 224. Получение незаконного вознаграждения

2. То же деяние, совершенное неоднократно или  связанное с получением вознаграждения  в крупном размере, а равно  путем вымогательства.

Анализ преступлений, совершаемых в сфере экономики, вынуждает еще раз вернуться  к вопросу об административной преюдиции. Действующее уголовное законодательство отказалось от этого института, поскольку авторы УК 1997 г. отрицают возможность перерастания административного проступка в преступление, даже в том случае, когда правонарушение совершается вновь в течение года после наложения административного взыскания. Это объясняется тем, что, по их мнению, общественная опасность правонарушения незначительна, и не может достичь величины, присущей преступному деянию, даже в тех ситуациях, когда правонарушение совершается систематически. Кроме того, следует иметь в виду, что большинство преступлений в сфере экономики являются новыми для законодательства Казахстана и казахстанцев, многие из которых добросовестно заблуждаются относительно общественной опасности своих действий. Вместе с этим необходимо внести изменения в ст. 40 (Штраф) Общей части УК РК. В то время, когда в стране в течение длительного периода времени катастрофически не хватает денег в социальной сфере, система штрафов как в уголовном, административном, налоговом и других отраслях права находится в запущенном состоянии и не соответствует современным требованиям. Согласно п. 2 ст. 40 УК РК, штраф устанавливается в размере от двадцати пяти до 25 тысяч месячных расчетных показателей. [20] Определенные в законе размеры штрафа не способствуют достижению таких целей наказания, как предупреждение совершения новых преступлений и восстановление социальной справедливости. Более того, во многих случаях величина штрафа провоцирует граждан на совершение преступлений. О том, что нецелевое использование государственных (бюджетных и внебюджетных, т.е. средств различных фондов, создаваемых государством) денежных средств имеет место в нашей повседневной жизни, убеждать никого не нужно. Об этом довольно часто пишут и передают различные средства массовой информации, эти факты выявляются различными контролирующими (Министерство финансов Республики Казахстан, подразделениями казначейства и др.), а также правоохранительными и налоговыми органами. Этими действиями причиняется несоизмеримый ущерб экономике государства в целом, что приводит к всевозрастающей социальной напряженности и политической нестабильности общества. Отсутствие должного контроля и ответственности за нецелевое использование государственных денежных средств приводит к многочисленным злоупотреблениям соответствующих должностных лиц по всей цепочке, начиная с органов власти и заканчивая непосредственными низовыми получателями - организациями различных форм собственности: Ведь отсутствие ответственности порождает соблазн совершения определенных действий.

Привлечь лиц, нецелевым образом использующих государственные денежные средства к ответственности по ст. 228 УК «Злоупотребление полномочиями» и ст. 307 УК «Злоупотребление должностными полномочиями» УК РК, невозможно в связи с тем, что ответственность по ним наступает только при наличии цели извлечения выгод и преимуществ для себя и других лиц, корыстной или иной личной заинтересованности, а также если эти деяния повлекли причинение существенного вреда и нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества и государства. Кроме того, в названных статьях совершенно разные субъекты преступлений, а именно в ст. 228 УК РК - это лица, выполняющие управленческие функции в коммерческой или иной организации, а в ст. 307 УК РК - должностные лица (примечания к ст. 307 УК).О том, что уголовное законодательство за совершение коррупционных преступлений необходимо менять в сторону ужесточения, говорят результаты социологических исследований, проведенных Агентством по делам государственной службы Республики Казахстан и т.д. Так, на вопрос: "если бы у Вас была возможность получать взятки, однако Вы бы их не получали в связи с ..." подавляющее большинство респондентов (41,8%) выбрали вариант ответа "боязнью быть привлеченным к уголовной ответственности". На вопрос: "согласны ли Вы с тем, что за взяточничество и другие "коррупционные" преступления должна быть усилена уголовная ответственность", также подавляющее большинство респондентов (45,8%) ответило "да". На вопрос: "что, по Вашему мнению, способно остановить коррупцию", из 15 вариантов ответов большинство (48,6%) также указали - "ужесточение уголовной ответственности"[31]. Таким образом, из приведенных исследований видно, что неудовлетворенность существующим уголовным законодательством по коррупционным преступлениям среди населения и правоохранительных органов продолжает возрастать, что, на наш взгляд, не должно остаться без внимания законодателя.