Незаконное предпринимательство

Однако это соображение защиты само по себе не является аргументом в пользу того, что лицу не может быть вменен состав незаконного предпринимательства. Ведь если бы изготовившее и продавшее спиртосодержащую продукцию лицо не обманывало покупателей относительно качества продукта, не наклеивало бы поддельных этикеток известных производителей и т.д., то есть не вводило бы в заблуждение относительно продаваемого товара, полученная в результате самоизготовления смесь отвечала бы достаточно широкому определению алкогольной продукции. Под ней в ст. 2 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота спирта алкогольной и спиртосодержащей продукции» понимается пищевая продукция, произведенная с использованием этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, с содержанием этилового спирта более 1,5 процента объема готовой продукции. Поэтому в последнем случае такие действия могли охватываться ст. 171 УК РФ.

На самом же деле рассматриваемые  действия, сопряженные с обманом  потребителей алкогольной продукции, не могут квалифицироваться по ст. 171 УК РФ по другим основаниям. Лицо, совершая хищение в форме мошенничества, желает, конечно, получить выгоду. Однако такую выгоду нельзя назвать прибылью, цель извлечения которой является обязательным содержательным признаком предпринимательской деятельности, в отличие от которой деятельность мошенническая законом позитивно не регулируется, не дозволяется, не может быть зарегистрирована и лицензирована.

Кроме того, мошенничество  не отвечает определению предпринимательской деятельности - ни законной, ни незаконной. Ведь преступление, предусмотренное ст. 171 УК РФ, не соответствует закону лишь по формальным обстоятельствам: деятельность, требующая регистрации и (или) лицензирования, осуществляется без соблюдения этих условий. Однако по содержательным признакам она отвечает определению предпринимательства, содержащемуся в ст. 2 ГК РФ: прежде всего она направлена на получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Эта деятельность состоит в том, что лицо, занимающееся ей, совершает различные сделки.

В том же случае, когда  лицо продает под видом водки  самодельную жидкость, содержащую алкоголь, либо когда оно маскирует обманное изъятие имущества якобы заключенным договором, сделка места не имеет. Такие действия с точки зрения уголовного закона являются таким же хищением, как кража, разбой, грабеж.

Проблематичным является также вопрос по поводу правовой оценки написания контрольных работ (проектов), выпускных квалификационных (дипломных) работ и диссертаций по заказу как незаконной предпринимательской деятельности.

Предпринимательство в  сфере высшего и послевузовского  профессионального образования осуществляется в форме оказания платных услуг по репетиторству поступающих в вузы, по написанию за плату для недобросовестных студентов контрольных работ, курсовых работ и проектов, выпускных квалификационных (дипломных) работ, а также по подготовке по заказу кандидатских и докторских диссертаций.

Незаконное предпринимательство  по оказанию платных услуг набирает обороты. Незаконные услуги в данной сфере рекламируются даже в центральных газетах с указанием контактных телефонов.

Понятно, что изготовителей  диссертаций, как и исполнителей контрольных, курсовых и т.п. в качестве индивидуальных предпринимателей никто не зарегистрирует, поскольку эти виды образовательной деятельности лицензионные, а получение у Министерства образования и наук Российской Федерации лицензии на такого рода деятельность невозможно.

Так, в Положении о  подготовке научно-педагогических и  научных кадров в системе послевузовского  профессионального образования  в Российской Федерации (приказ Минобразования от 27 марта 1998 г. № 814 с изм.  от 17 февраля 2004 г.) установлено, что подготовка кандидатов и докторов наук осуществляется в докторантуре, аспирантуре, адъюнктуре и в форме соискателя при образовательных учреждениях высшего и послевузовского профессионального образования, в научных учреждениях и организациях, имеющих государственную аккредитацию и лицензию за право ведения образовательной деятельности в сфере послевузовского профессионального образования, независимо от их организационно-правовых форм.

Как отмечалось ранее, обязательным признаком состава незаконного предпринимательства, предусмотренного ч. 61 ст. 171 УК РФ, является причинение таковым крупного ущерба гражданину, организации или государству, а также, если предпринимательство сопряжено с извлечением дохода в крупном размере. При отсутствии этих признаков незаконное предпринимательство расценивается в качестве административного правонарушения (ст. 14.1. КоАП).

Не имея лицензии, изготовители диссертаций, а также контрольных работ и проектов, выпускных квалификационных (дипломных) работ используют весьма продуманные приемы конспирации при общении с потребителями своих услуг, что свидетельствует о сознательном нарушении ими законодательства.

 В целях противодействия  незаконному предпринимательству в указанной сфере, хотелось бы, чтобы Пленум Верховного Суда РФ свое постановление от 18 ноября 2004 г. «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» дополнил специальным пунктом, в котором додержалось бы соответствующие разъяснения по поводу правовой оценки написания контрольных, курсовых работ и других работ по заказу как незаконной предпринимательской деятельности.

3) осуществление предпринимательской  деятельности с нарушением условий лицензирования будет иметь место, если это лицо (организация), имея лицензию на определенный вид деятельности, начинает заниматься другой деятельностью. Так, кредитная организация, получившая лицензию на осуществление банковских операций со средствами в рублях, не вправе проводить такие операции со средствами в иностранной валюте.

Нарушение условий лицензирования может состоять и в осуществлении  деятельности за пределами территории, указанной в разрешении; в осуществлении с нарушением условий действия лицензии, например, при отсутствии необходимой техники, с нарушением технологий и санитарных правил и т.д.

Невским судом г. Санкт-Петербурга осужден гр. К. за совершение преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, выразившееся в нарушении условий, лицензирования, а именно, гр. К. осуществлял закупку, хранение и оптовую реализацию алкогольной продукции, имея лицензию на осуществление указанных действий с алкогольной продукцией, выданной республикой Дагестан, и не зарегистрировал ее в лицензионной палате г. Санкт-Петербурга.

Другим примером осуществления  предпринимательской деятельности с нарушением условий действия лицензирования является уголовное дело, находившееся в производстве следователя СО при УВД города Санкт-Петербурга в отношении директора типографии «Клондайк» гр. Б., которая, изменив местонахождение своего предприятия, не сообщила об этом в соответствующие лицензирующие органы, чем нарушила условия лицензирования.

Обязательным признаком  объективной стороны преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 171 УК РФ, является причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству.

Ущерб может заключаться  в причинении вреда потребителю, другим предпринимателям, государству (в частности, вред, причиненный неуплатой пошлины, сбора, налога при незаконном предпринимательстве).

Крупный ущерб представляет собой  оценочное последствие деяния, которое делает состав преступления материальным. Это означает, что каких-либо более или менее четких критериев для его определения законодатель не установил, и потому следователь, а вслед за ним прокурор и суд должны решать, является ли ущерб крупным, применительно к каждому конкретному случаю.

Качественно крупный ущерб может  выразиться как в ущербе, главным образом имущественном, так и в упущенной выгоде, то есть в различного рода убытках.     

В случае причинения имущественного ущерба гражданам, критерием определения размера ущерба может быть месячный бюджет потерпевшего либо, семьи, которую он содержит, либо членом которой он является. В отношении организации определение крупного размера ущерба должна соизмеряться с размером оборотных средств предприятия или организации.

Изученная судебная практика не подтверждает позицию авторов, настаивающих на том, что крупный ущерб следует отожествлять с неуплаченными налогами.

«Ущерб» как термин в словаре русского языка определяется как потеря, убыток. Помимо уголовного права термин «ущерб» применяется в гражданском и трудовом праве. Этот ущерб может возникнуть в результате ненадлежащего исполнения договорных обязательств, либо вследствие причинения вреда имуществу граждан или юридических лиц. Кроме того, диспозиция статьи 171 УК РФ содержит признак «доход в крупном размере», который не может быть меньше, чем от непоступления налогов в бюджет государства и его субъектов, в силу этого квалификация по признаку «крупный ущерб» объективно просто невозможна.

Понятие крупного дохода, извлечение которого является одним  из последствий, характеризующих объективную сторону состава преступления незаконного предпринимательства, определяет его размер. Указанное понятие раскрывается в примечании к ст. 171 УК РФ.

Пленум Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» дает разъяснение, что под доходом в ст. 171 УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением этой деятельности (п. 12). Это разъяснение Пленума следует, конечно, признать победой здравого смысла и учения о квалификации.

Между тем практика применения в части указанного закона только начинает формироваться и пока еще совсем незначительна.

Ранее практика, основанная, к сожалению, на решениях высшего  судебного органа, создала такую странную ситуацию, когда с возрастанием затрат на преступную деятельность уменьшалась возможность привлечения к уголовной ответственности. Так, адвокаты во многих случаях заявляли об исключении затрат из полученного дохода, т.к. по их мнению подзащитный не только не получил доход, но сработал себе в убыток. В обоснование своих доводов предъявляли документы, черновые записи, якобы случайно найденные у себя подозреваемыми и подтверждающие понесенные ими затраты при осуществлении незаконной деятельности. Проверить подлинность данных документов в ходе следствия достаточно сложно, поскольку зачастую фирм или частных лиц, от имени которых они выданы, установить не представлялось возможным. В результате создавалась такая ситуация, когда следователь вынужден был, принимая во внимание ч. 3 ст. 49 Конституции РФ, признавать данные документы как доказательства, оправдывающие виновного, и прекращать уголовные дела по реабилитирующим основаниям. Таким образом, создавалась реальная угроза того, что ст. 171 УК РФ фактически работать не будет.

Достаточно спорным  вопросом является вопрос как единичная «левая» сделка. Вопрос о возможности привлечения к ответственности по ст. 171 УК РФ за однократное совершение лицом, не зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя и не действующим от лица коммерческой организации, сделки купли и перепродажи товаров с получением дохода в крупном и особо крупном размере решается не всегда правильно.

Не удалось полностью  раскрыть понятие «систематическое получение прибыли от пользования  имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг» и Пленуму Верховного Суда.

Вместе с тем судебная практика здесь довольно устойчива: однократные торговые и иные операции признаются непреступными.

Так, следственным отделом при УВД г. Санкт-Петербурга было прекращено уголовное дело в отношении гр. Ш., который по просьбе знакомых привез из г. Москвы 20 ящиков водки и реализовал ее. В данном случае позиция следователя была основана на определении предпринимательской деятельности, под которой понимается систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, а при доказанности всего одной незаконной торговой операции, как в данном уголовном деле, выходит, что получение прибыли систематическим не было, поэтому отнести единичную куплю-перепродажу к предпринимательской деятельности нельзя.

Рассматривая преступления в сфере незаконной предпринимательской деятельности, следует учесть, что норма данной статьи бланкетная, т.е. такая, диспозиция которой непосредственно не определяет признаки преступного деяния, а отсылает к нормативным актам другой отрасли права. В связи с бланкетностью описания признаков объективной стороны, на практике возникают много вопросов о наличии состава незаконного предпринимательства.

Например, имеется ли при наличии, конечно, всех признаков преступления - состав незаконного предпринимательства в случаях, когда: 

- юридическое лицо  занимается деятельностью, хотя, быть может, и не требующей лицензирования, но который ему запрещено заниматься ввиду наличия у него специальной правоспособности дел осуществления лишь определенных видов деятельности (допустим, аудиторная фирма систематически осуществляет торговые операции, прикрывая их притворными сделками);

- федеральным законом  разрешено заниматься предпринимательской деятельностью только при наличии лицензии, однако порядок и условия лицензирования установлены не были, а лицо стало осуществлять такую деятельность в отсутствие специального разрешения;