Предварительное следствие

   └─────────────┘            │         │           └───────────────────┘

                              │         │

   ┌─────────────┐            │         │           ┌───────────────────┐

   │Проверка     │            │         │           │Контроль и запись  │

   │показаний на  ├────────────┘         └───────────┤переговоров        │

   │месте        │                                  └───────────────────┘

   └─────────────┘

Многие  следственные действия, могут по сути своей рассматриваться как меры процессуального принуждения (например, осмотр жилища, обыск, выемка, освидетельствование и т.д.), поскольку они часто совершаются помимо воли заинтересованных лиц, т.е. принудительно. Но даже если какое-либо следственное действие и не является одновременно также мерой процессуального принуждения, то оно все равно так или иначе затрагивает или может затронуть чьи-то права и законные интересы.

Поэтому первое непременное требование, предъявляемое  к любому следственному действию, состоит в том, чтобы оно совершалось только при наличии к тому достаточных оснований. Обоснованность следственного действия предполагает, в частности, чтобы любое принуждение, ограничение либо стеснение чьих-либо прав и законных интересов осуществлялись лишь в меру их действительной необходимости, т.е. были оправданы условиями конкретной ситуации.

Второе  предъявляемое к следственному  действию требование: оно непременно должно быть законным. А это значит, что в ходе производства любого следственного  действия является обязательным строгое соблюдение установленного законом процессуального порядка его осуществления, предусматривающего пределы дозволенного и недозволенного. При этом прежде всего должны соблюдаться конституционные права и свободы человека и гражданина.

Тем самым  не только гарантируются права и  законные интересы участвующих в  производстве следственного действия лиц, но одновременно обеспечивается и  процессуальная доброкачественность  получаемых фактических данных, т.е. их относимость и допустимость в качестве доказательств по конкретному делу. Нарушение норм, предусматриваемых УПК, при производстве следственных действий "влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств" (ч. 3 ст. 7 и ч. 1 ст. 75 УПК).⁷

Третьим требованием следовало бы считать положение о том, что производство следственных действий непременно должно основываться, как отмечалось выше, на надлежащих нравственных принципах и нормах.

На  основе приведенных требований и  в их развитие в ст. 164 УПК сформулированы общие правила производства следственных действий. Эти правила включают следующие положения.

1. Осмотр  трупа с извлечением из места  его захоронения (ч. 3 ст. 178 УПК), освидетельствование  (ст. 179 УПК), а также обыск и  выемка (ст. 182 и 183 УПК) производятся на основании постановления следователя, которое, естественно, должно быть мотивированным.

2. Ряд следственных  действий, должны производиться по судебному решению. Порядок принятия таких решений предусмотрен ст. 165 УПК. Суть этого порядка можно было бы выразить в следующих положениях:

• инициатива в производстве действия такого рода должна исходить от дознавателя, следователя или иного должностного лица, расследующего конкретное уголовное дело. Оформляться она должна постановлением о возбуждении ходатайства перед судьей о разрешении производства какого-то конкретного следственного действия;
• ходатайство подлежит рассмотрению единоличным судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня по месту производства предварительного следствия или следственного действия не позднее 24 часов с момента его поступления в суд. Рассмотрение должно происходить в судебном заседании, в котором вправе участвовать прокурор и следователь (дознаватель), возбудивший ходатайство. По результатам рассмотрения судья выносит постановление о разрешении производства следственного действия или об отказе в его производстве с указанием мотивов отказа.⁸

В ст. 165 УПК также предусмотрено, что  в исключительных случаях, когда  осмотр жилища, обыск и выемка в  жилище, а также личный обыск не терпят отлагательства, они могут быть предприняты на основании постановления следователя без получения судебного решения. В таком случае следователь в течение 24 часов с момента начала следственного действия обязан уведомить об этом судью и прокурора. К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия и протокола, в котором отражены его ход и результаты. В срок не более 24 часов с момента получения уведомления и приложенных к нему документов судья проверяет законность состоявшегося следственного действия и выносит постановление о проверке его законности. В случае если судья признает производство следственного действия незаконным, все доказательства, полученные при его осуществлении, в соответствии со ст. 75 УПК признаются недопустимыми (ч. 5 ст. 165 УПК).

3. По общему правилу,  за исключением случаев, не  терпящих отлагательства, производство  любого следственного действия  в ночное время не допускается.

4. При производстве  следственных действий, как неоднократно  отмечалось выше, недопустимо применение насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создание опасности для жизни и здоровья участвующих в них лиц.

5. По ходатайству  участника судопроизводства или  по собственной инициативе следователь  или иное должностное лицо, ведущее расследование, вправе привлечь к участию в следственном действии понятых. Ими могут быть не заинтересованные в исходе дела и отвечающие требованиям, установленным в ст. 60 УПК, лица, которых привлекают для удостоверения факта производства следственного действия, а также его содержания, хода и результатов.

Однако при некоторых  следственных действиях (они названы  в ч. 1 ст. 170 УПК) участие понятых  является обязательным. Таким оно  является, например, при осмотре  места происшествия, жилища и других объектов, эксгумации, следственном эксперименте, обыске, личном обыске, выемке, наложении ареста на имущество.

Из этого правила  допускается изъятие: следственное действие, которое должно осуществляться обязательно с участием понятых, - если оно проводится в труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также в случаях, когда оно связано с опасностью для жизни и здоровья людей, - может состояться без понятых. Об этом в протоколе делается соответствующая запись. Ход так организованного следственного действия должен фиксироваться с помощью технических средств. Если и применение технических средств оказывается невозможным, то об этом должна быть сделана соответствующая запись в протоколе.

6. Привлекая к  участию в следственных действиях  обвиняемого, подозреваемого, защитника, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, их представителя, а также свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика, понятого, следователь обязан удостовериться в личности каждого из названных участников процесса, разъяснить им права, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия. Если в нем участвуют потерпевший, свидетель, специалист, эксперт или переводчик, то следователь также предупреждает каждого из них об ответственности, предусмотренной ст. 307 и 308 УК.

7. При производстве  следственных действий могут  применяться технические средства  и способы обнаружения, фиксации  и изъятия следов преступления  и вещественных доказательств.

8. Следователь вправе  привлечь к участию в следственном действии должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, о чем делается соответствующая отметка в протоколе.

9. Ход  и результаты следственных действий  должны фиксироваться в соответствующих протоколах. Особо повышенные требования предъявляются к протоколам, в которых факт производства следственного действия, его ход и результаты в соответствии с законом должны удостоверяться с помощью понятых. В случае применения при производстве следственного действия технических средств к протоколу прилагаются фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы допроса, кассеты видеозаписи, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы, слепки и оттиски следов, выполненные при производстве следственного действия.

В связи  с характеристикой общих правил, которые должны соблюдаться в  ходе выполнения следственных действий, важно иметь в виду, что по уголовным  делам, затрагивающим права и  законные интересы лиц, наделенных процессуальными привилегиями, возможны отступления от этих правил. Коротко суть таких отступлений можно было бы выразить в следующем:

• в соответствии с ч. 1 ст. 450 УПК общий порядок следственных действий по делу такого рода соблюдается только при условии, что оно (это дело) было возбуждено непосредственно в отношении лица, наделенного процессуальными привилегиями, с соблюдением особых правил либо при условии, что в ходе производства по нему (делу такого рода) лицо, наделенное процессуальными привилегиями, было привлечено в качестве обвиняемого тоже с соблюдением особых правил;
• если особые условия возбуждения дела или привлечения в качестве обвиняемого не были соблюдены, то должен применяться не общий порядок, а порядок, установленный в УПК или другом федеральном законе специально для совершения конкретных следственных действий.
• Например, в ч. 7 ст. 16 Закона о статусе судей сказано, что "осуществление в отношении судьи оперативно-розыскных мероприятий, а также следственных действий (если в отношении судьи не возбуждено уголовное дело либо он не привлечен в качестве обвиняемого по уголовному делу), связанных с ограничением его гражданских прав либо с нарушением его неприкосновенности" допускается не иначе как на основании решения, принимаемого коллегией судей Верховного Суда РФ или суда субъекта РФ.⁹

Похожее правило предусматривается и  в ч. 3 ст. 8 Закона об адвокатской  деятельности и адвокатуре: "Проведение оперативно-розыскных мероприятий  и следственных действий в отношении  адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения.

Полученные  в ходе оперативно-розыскных мероприятий  или следственных действий (в том  числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Указанные ограничения не распространяются на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации".

К сказанному следует добавить, что производство следственных действий по общему правилу, за изъятием некоторых случаев, допускается только по возбужденному уголовному делу. При этом производить следственные действия вправе только должностное лицо (дознаватель, следователь), принявшее дело к своему производству либо получившее поручение вести его в установленном законом порядке.

Помимо  правил, которые должны соблюдаться  при производстве всех следственных действий, в ст. 189 УПК сформулированы общие правила проведения допроса, которые подлежат применению при  любой разновидности данного  следственного действия: при допросе свидетеля, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, эксперта, специалиста, а также обвиняемого или подозреваемого. Эти правила включают 4 положения.

1. При  производстве любого допроса  должны быть выполнены требования, предусмотренные ч. 4 ст. 164 УПК, а именно: 1) о недопустимости применения насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создания опасности для жизни и здоровья участвующих в них лиц; 2) если у допрашивающего возникают сомнения, владеет ли допрашиваемое лицо языком, на котором ведется производство по уголовному делу, то следует выяснить, на каком языке допрашиваемое лицо желает давать показания. И в случае необходимости обеспечить участие в допросе переводчика.

2. Запрещается  задавать допрашиваемому лицу наводящие вопросы. В остальном допрашивающему позволено быть свободным при выборе тактики допроса.

3. Допрашиваемое  лицо вправе пользоваться документами  и записями.

4. По  инициативе допрашивающего или  по ходатайству допрашиваемого  лица в ходе допроса могут быть проведены фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка. Полученные при этом материалы хранятся при уголовном деле и по окончании предварительного следствия опечатываются.

К общим  правилам проведения допроса следовало  бы также относить еще одно положение, хотя оно распространяется не на всех лиц, подвергаемых допросу, а лишь на подозреваемых, обвиняемых, потерпевших, гражданских истцов, гражданских ответчиков и свидетелей.