Правовое регулирование электронной коммерции

- наличие документа (ов).

- возможность  установить что он (они) исходят  от стороны по договору.

Рассмотрим, как  эти два требования удовлетворяются  в применении к договорам, заключаемым при помощи электронной почты. Понятие документа раскрывается в законе «Об информации, информатизации и защите информации»⁵⁷ в статье 2. «Документ – это зафиксированная на материальном носителе информация с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать». Электронное письмо полностью удовлетворяет этому определению и может считаться документом, так как оно зафиксировано на материальном носителе – записано в память компьютера как отправителя, так и получателя; имеет реквизиты: дату вплоть до минуты, имена адресата и адресанта, может иметь тему.

Сложнее дело обстоит  с установлением, что сообщение  исходит от стороны по договору. Ведь главным недостатком открытых сетей, в частности Интернета, являются трудности в обеспечении защиты информации. Но, видимо, и они временные. Традиционным способом идентификации контрагентов служит собственноручная подпись. В соответствии с п.2 ст.160 ГК «использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи, либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом иными правовыми актами или соглашением сторон». В реализацию этого положения был принят закон «Об электронно-цифровой подписи»⁵⁸. В п.1 ст.4 указывается, что при соблюдении необходимых условий электронная цифровая подпись в электронном документе равнозначна собственноручной подписи в документе на бумажном носителе.

Использование цифровой подписи основано на двух основных инструментах: 1) шифровании с открытым ключом, 2) хэш-значения документа.

При шифровании с открытым ключом используются два  ключа (кода) - секретный (частный, личный) ключ, имеющийся только у владельца  подписи, и соответствующий ему  открытый (публичный) ключ, который предоставляется адресату сообщения. Сообщение, зашифрованное с помощью частного ключа, можно расшифровать с помощью открытого ключа, однако с помощью открытого ключа нельзя вычислить закрытый ключ, используемый для создания шифрованных сообщений.

Хэш - значение документа - это контрольная сумма, иногда также  называемая "сверткой сообщения" или, иначе говоря, цифровой дайджест сообщения (message digest), вычисляемый с  помощью функции хэширования (хэш-функции), таким образом, что хэш-значение каждого документа уникально. И при внесении малейшего изменения в документ (даже если изменить одну запятую) его хэш-значение изменяется.

Цифровая подпись  с технической точки зрения выглядит как хэш - значение документа вычисленное  с помощью определенного известного алгоритма и зашифрованное секретным ключом отправителя, при этом электронная подпись должна содержать указание на метод вычисления хэш-значения, т. н. хэш-функцию. Таким образом, получатель документа может с помощью открытого ключа отправителя расшифровать хэш-значение указанное отправителем и сравнить его с фактическим хэш-значением полученного документа. Если они совпадают, то это служит гарантией того, что документ был подписан именно владельцем данного секретного ключа и что в процессе передачи документа в него не вносились изменения. Естественно, все эти операции производятся специальной программой. Цифровой подписью можно подписать текст или часть текста, в этом случае цифровая подпись представляет собой определенный набор символов включаемый в текст. Если цифровой подписью подписывается файл целиком (причем это может быть файл, содержащий как текст, так и графику), то цифровая подпись обычно формируется в виде отдельного файла (файла цифровой подписи), который прилагается к подписанному файлу⁵⁹.

Таким образом, мы можем сделать вывод, что договор, заключенный посредством обмена сообщениями, направленными по электронной  почте и подписанными при помощи электронной цифровой подписи, может  считаться заключенным в простой  письменной форме.

Что касается договоров, требующих государственной регистрации  или нотариального заверения, то пока, во всяком случае, они не могут  заключаться путем обмена сообщениями  по электронной почте.

В случае с нотариальным удостоверением, невозможность совершения этих действий по электронной почте налицо. Нотариус, в соответствие со ст. 54 Основ Законодательства о нотариате⁶⁰, обязан разъяснить сторонам смысл и значение представленного ими проекта сделки и проверить, соответствует ли его содержание действительным намерениям. С другой стороны, компьютерных технологий, позволяющих это сделать путем электронного обмена данными, пока нет.

А вот государственная  регистрация сделок вполне могла  бы осуществляться и по электронной  почте. Технических препятствий  к этому нет. Но скорого предоставления участникам гражданского оборота такой существенно его облегчающей возможности ожидать не приходится. Во всяком случае, Федеральная Целевая Программа "Электронная Россия (2002 - 2010 годы)"⁶¹ этого проекта не предусматривает.

По мнению Н.Соловяненко, участницы разработки проекта закона «Об электронной торговле», существует еще одна проблема электронных сделок. В российских подзаконных актах сохраняются в настоящее время и прямые требования, предписывающие использование традиционных бумажных документов, целесообразность которых объясняется только тем, что бумажный документ может быть прочитан и невооруженным глазом, а сообщения, передаваемые при помощи электронной связи, - лишь после распечатки на бумаге или воспроизведения на экране компьютера⁶².

3.2 Заключение договоров с использованием web-страниц

Информация, размещенная  на Интернет–странице (сайте) по своей  природе доступна любому и, следовательно, адресована неопределенному кругу  лиц. И, соответственно, если она содержит все существенные условия договора и из нее усматривается воля лица заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, то эта информация в российском праве рассматривается как публичная оферта (п.2 ст. 437 ГК РФ). Подобное признание влечет за собой обязанность оферента заключить договор.

Хотя, публичные  оферты повсеместно встречаются  в Интернете, не следует делать вывод, что всякое предложение, размещенное  на web-странице – публичная оферта. Существенные условия не всегда поддаются  однозначному определению одной стороной. Например, существенным условием одного из наиболее распространенных электронных договоров – купли-продажи – является количество товаров (п.1 ст.454, п.3 ст.455 ГК РФ). Покупателю дается возможность определить количество приобретаемого товара в бланке заказа. Следовательно, web-страница, в этом случае содержит предложение делать оферты, а заполненный и отправленный бланк заказа – оферту.

Но такая трактовка  публичной оферты не единообразна в  системах права различных стран. Типичным примером является  выставление в магазине товара с указанием его цены. Во французском и швейцарском праве, например, как и в российском это признается публичной офертой (см., например, абз.3 ст.7 ШОЗ), а в праве ФРГ, США и Великобритании квалифицируется как приглашение делать оферты. Офертой будет высказанное желание приобрести товар⁶³. Тогда как печатные издания и телевизионные демонстрации, содержащие существенные условия договора, признаются публичной офертой везде. К чему ближе предложение, размещенное на web-сайте? В результате анализа технических особенностей Интернета напрашивается вывод о том, что, скорее всего оно все же ближе к выставленному в магазине товару. Это так благодаря одному, но очень существенному качеству Интернет-связи – она интерактивна. Это дает покупателю возможность приобрести товар или услугу немедленно, не покидая магазина-страницы, а при покупке, например, программного обеспечения он может также протестировать его, поработать с ним. По этой причине, английское право, а вслед за ним и американское, и немецкое рассматривает информацию, размещенную на web-странице, как приглашение делать оферты.

Такое расхождение  в различных правовых системах, конечно, порождает определенные сложности  при разрешении споров между участниками электронного торгового оборота, которые находятся физически под юрисдикцией разных стран.

По общему правилу, договор считается заключенным  с момента получения лицом, направившим  оферту, ее акцепта (п.1 ст.433 ГК РФ).

Если предложение  на web-странице содержит все существенные условия договора и, соответственно, является публичной офертой; то для заключения договора требуется лишь направление акцепта, которое осуществляется нажатием кнопки-иконки «Согласен», и получение акцепта, которое презюмируется мгновенным, так как мгновенна WWW-связь. То есть, фактически, договор можно считать заключенным в момент нажатия кнопки «Согласен» или аналогичной.

Но довольно часто Интернет - предложения содержат не все существенные условия и  являются приглашением делать оферты. В этом случае пользователь заполняет форму, определяя в ней недостающие условия, а затем отправляет ее, нажимая, как правило, ту же кнопку-иконку «Согласен». Эта заполненная форма – оферта. Значит, для того, чтобы договор считался заключенным необходимо получение пользователем подтверждения лица, распространяющего товары и услуги через этот сайт, о согласии заключить договор на данных условиях, то есть акцепта. На практике создание и направление акцепта в этом случае занимает не более секунды.

Что касается исключений из общего правила, во многом сказанное о моменте заключения договоров, заключаемых по электронной почте, относится и к рассматриваемым в этой главе договорам в силу характера электронных сетей. Так, моментом заключения реального договора, существенные условия которого оговорены на сайте, все равно является момент фактической передачи имущества, которую невозможно осуществить по сети. Договоры, требующие нотариального заверения или государственной регистрации, вступают в силу только с момента осуществления соответствующих действий, которые в Интернете пока не производятся.

Однако, при заключении договоров с использованием web-страниц, основанных на HTML (Hyper Text Markup Language - язык гипертекстовой разметки), используется отличный от  электронной почты механизм обмена данными. Поэтому мы не можем заключить, что раз почтовое правило англо-американской системы, гласящее, что акцепт приобретает юридическую силу с момента отправления, применяется к электронной почте оно должно применяться и к этим договорам.

Основное отличие  этого способа коммуникации от электронной  почты заключается в том, что  связь между сетевым клиентом и сервером, то есть компьютером, который  непосредственно выступает как  вторая сторона, мгновенна. Больше всего  она похожа на телефонный разговор между компьютерами. Если контрагент отсоединится, другая сторона всегда будет знать об этом. Это обеспечивает механизм, называемый «контрольной  суммой». Если контрольная сумма не достигает адресата или не подтверждается, то клиент или сервер узнают о том, что произошло отсоединение максимум через несколько секунд. Правовое значение этих технических особенностей в том, что, раз отправитель акцепта в состоянии определить, получен ли он в тот же момент, применение почтового правила неоправданно. Акцепт «щелчком по иконке» приобретает силу только с момента его получения.

Таким образом, почтовое правило получает в XXI веке свое развитие. И, очевидно, что на этом оно не остановится. На наш взгляд, множество дискуссий отпало бы, если б формулировка этого правила подверглась некоторой модернизации. Например, если бы оно гласило: «Если акцепт направлен через не мгновенное средство связи, он приобретает юридическую силу с момента отправления»

8 июня 2000 вступила  в силу Директива Европейского  Союза об электронной торговле⁶⁴. Она концептуально меняет правила об определении момента заключения договора именно в применении к договорам, заключаемым с использованием web-страниц. В соответствие со ст.11 Директивы, «государства-члены предусматривают в своих законодательствах, что при условии, если иной подход не оговорен обладающими профессиональной компетентностью лицами, в случаях, когда получатель, принимая предложение поставщика услуг, обязан давать свое согласие посредством технологических средств, например, "щелкнув" соответствующую иконку - договор считается заключенным, когда получатель услуги:

- получил от  поставщика услуги электронным  способом подтверждение получения  согласия получателя;

- уведомил о  получении подтверждения. 

Правила эти  введены, на наш взгляд, для удобства потребителя. При их соблюдении, во-первых, у потребителя остается экземпляр договора в виде подтверждения его согласия исходящего от лица, распространяющего свои товары и услуги через web-страницу, во-вторых, наличие этого подтверждения дает потребителю возможность еще раз проверить содержание договора, совокупность его условий, которые на сайте могут располагаться в сложной структуре, даже на разных страницах.

К сожалению, в  России пока такой заботы не проявлено. Действующее правило ст. 433 ГК РФ воспроизведено и в ст. 21 проекта Закона «Об электронной торговле»: «Договор считается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту ее акцепта». То есть, ели учесть, что, как было нами показано, размещенное на web-странице предложение рассматривается российским правом как публичная оферта. Акцептом здесь будет непосредственно щелчок по иконке-упаковке. А моментом заключения договора – регистрация на web узле этого щелчка.

Теоретически  такой договор может быть заключен в словесной форме. Это возможно при наличии у акцептанта аппаратно-программного комплекса, позволяющего общаться в Интернет голосом, поддержке такого комплекса на сайте оферента и предоставлении оферентом соответствующей услуги по принятию устных сообщений. В этом случае правовое регулирование заключения договора ничем не будет отличаться от аналогичного в отношении телефонных разговоров. Нам такой вариант формы электронных договоров не встречался. Он нейтрализовал бы экономические достоинства электронного оборота, ведь пришлось бы нанимать человека, принимающего заказы. С другой стороны, не стоит забывать о такой возможности, так как со временем могут получить распространение роботы, с достаточной точностью преобразующие устные сообщения, и они будут выполнять всю работу по регистрации устных акцептов.