Договорное право

В п.3 статьи 3 Гражданского Кодекса Украины предусмотрен принцип  свободы договора, как основной принцип  гражданского законодательства. Также, ч.4 статьи 179 Хозяйственного кодекса  предусматривает, что при заключении хозяйственных договоров, стороны  могут определять содержание договора на основе свободного волеизъявления, когда стороны могут согласовывать между собой любые условия договора, которые не противоречат законодательству. Таким образом, априори, юридические и физические лица могут заключать между собой любые договора, с любым названием, в любой форме и на любых условиях, если они не противоречат действующему законодательству Украины. Однако на практике, из договорных отношений очень часто возникают спорные ситуации, для решения которых стороны обращаются в суд. Для защиты прав «слабой» стороны, в украинском законодательстве предусмотрены императивные нормы, устанавливающие четкие правила для определенных договоров, которые должны выполняться, так как именно их выполнение будет предметом первоочередного внимания суда при решении спора между сторонами. Поэтому закреплять франчайзинговые правоотношения, теоретически, можно в любой форме, однако, вряд ли найдется франчайзер или франчайзи, которого устроит устный договор франчайзинга. Франчайзинг - это длительное сотрудничество, часто предусматривающее значительные финансовые и временные затраты, поэтому права сторон договора должны быть в достаточной степени гарантированными, чтобы в случае их нарушения они могли отстоять их в судебном порядке.

Каким же образом должен заключаться договор франчайзинга в Украине, и какие основные положения он должен содержать?

Во-первых, следует отметить, что  в украинском законодательстве отсутствует  закрепленное понятие «франчайзинг»  или «франчайзинговый договор». Проект закона «О франчайзинге» предлагался в ноябре 2001 года, однако был отклонен. Вместо этого, с 1 января 2004 года франчайзинговые правоотношения начали регулироваться главой 76 Гражданского Кодекса и главой 36 Хозяйственного Кодекса, где вместо понятия «франчайзинг» используется понятие «коммерческая концессия». Таким образом, если раньше правовую основу франчайзинговых правоотношений  составляли договора про совместную деятельность и лицензионные договора, теперь все аспекты отношений между франчайзером и франчайзи можно описать в одном документе - договоре коммерческой концессии. 

В ч.1 ст. 1115 ГК дается следующее определение  договора коммерческой концессии: Согласно договору коммерческой концессии, одна сторона (правообладатель) обязуется  предоставить другой стороне (пользователю) за плату право пользования, согласно ее требованиям, комплексом принадлежащих этой стороне прав с целью изготовления и (или) продажи определенного вида товара и (или) предоставления услуг. Следует отметить, что понятие «коммерческой концессии», закрепленное в отечественном законодательстве, немного уже понятия «франчайзинг», которое используется в мировой законодательной практике. Например, согласно итальянскому законодательству, «франчайзинг» определяется как договор, по которому одна сторона предоставляет другой, за определенное вознаграждение, право на использование пакета, состоящего из прав интеллектуальной собственности и промышленных прав, ноу-хау, технической и коммерческой помощи, а также возможности стать частью франчайзинговой сети. То есть, «франчайзинг» в мировой практике - это целый пакет прав и коммерческого опыта, а не просто право пользования комплексом прав.    

Как уже отмечалось выше, нормы, регулирующие договор франчайзинга (коммерческой концессии) в Украине, закреплены в главе 76 Гражданского Кодекса Украины и в главе 36 Хозяйственного Кодекса Украины, где вместо понятия «договор франчайзинга» используется понятие «договор коммерческой концессии» а вместо сторон договора «франчайзер и франчайзи» - «правообладатель и пользователь». Следует отметить, что в виду того, что кодексы писались одновременно, положения о коммерческой концессии в этих документах повторяют друг друга почти с точностью до словесной формулировки. Поэтому, характеризуя императивные нормы украинского законодательства, для простоты возьмем за основу Гражданский Кодекс.

Итак, если вы являетесь потенциальным  франчайзи, и у Вас в руках  находится договор коммерческой концессии (франчайзинга), предложенный франчайзером или же Вы франчайзер и сами разрабатываете договор франчайзинга, Вам в первую очередь следует обратить внимание на следующие аспекты договорных отношений, регулируемые императивными  законодательными нормы:

Стороны

Сторонами  в  договоре коммерческой концессии могут быть только юридические лица или физические лица-субъекты предпринимательской деятельности (ст. 1117 ГК). То есть, договор коммерческой концессии не может быть заключен между предпринимателем и физическим лицом или между двумя физическими лицами.

Обязательная письменная форма

Договор коммерческой концессии обязательно должен быть заключен в письменной форме. Договор, заключенный не в письменной форме, является ничтожным (ст. 1118 ГК). Необходимо подчеркнуть, что ничтожным является договор, для признания которого недействительным не требуется решения суда. То есть ничтожный договор изначально не создает прав и обязанностей для сторон, заключивших его, и любая сторона может в любой момент выйти из договорных отношений без каких-либо последствий.

Обязательная регистрация.

Стороны не могут ссылаться на договор коммерческой концессии до его государственной регистрации. Договор коммерческой концессии подлежит государственной регистрации органом, который провел государственную регистрацию правообладателя (франчайзера), а в случае, если он зарегистрирован в другом государстве - органом, который провел государственную регистрацию пользователя (франчайзи). Регистрации также подлежат изменения, вносящиеся в договор и его расторжение. (ст. 1118 ГК). Следует отметить, что до вступления в силу закона Украины «О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц-субъектов предпринимательской деятельности» (№ 755-IV от 15.05.03 г.), указанную регистрацию осуществляли районные государственные администрации. Однако после вступления закона в силу, эту регистрацию осуществляют так называемые государственные регистраторы (статья 6 закона). Другими словами, государственную регистрацию договора франчайзинга должен проводить государственный регистратор, однако сложность состоит в том, что эта обязанность законодательно не закреплена за госрегистраторами. Также процедура регистрации договора коммерческой концессии не закреплена в указанном законе. То есть существует законодательная коллизия, усложняющая процедуру заключения договора франчайзинга в Украине. Практически, регистрация договора франчайзинга в Киеве заключается в визировании и проставлении печатей на документах госрегистратором. Утвержденной формы журнала, куда необходимо записывать данные про стороны и предмет договора, не существует

Запрет фиксации цен

Условие договора, согласно которому правообладатель имеет право  фиксировать цену на товары (работы, услуги), предусмотренные договором  или устанавливать верхний или  нижний предел цен, является ничтожным (ч. 2 ст. 1122 ГК).

Ответственность

Правообладатель несет субсидиарную ответственность по претензиям, которые предъявляются пользователю в отношении несоответствия качества товаров (работ, услуг), проданных (выполненных, предоставленных) пользователем. Другими словами, если проданные франчайзи товары, услуги и т.д. являются некачественными, клиенты могут предъявить ему претензию о возмещении материальных убытков. Если франчайзи не в состоянии самостоятельно рассчитаться с кредиторами, остаток материальных обязательств обязан покрыть франчайзер (ст. 1123 ГК). По претензиям, которые предъявляются пользователю как производителю продукции (товаров) правообладателя, правообладатель отвечает солидарно с пользователем. То есть кредитор в этом случае может требовать возмещения убытков как у франчайзера, так и у франчайзи или же у них вместе (ст. 1123 ГК).

Право на заключение договора на новый срок

Пользователь, который пользовался  франшизой должным образом и  должным образом исполнял свои обязанности, имеет право на заключение договора коммерческой концессии, заключенного на определенный срок, на новый срок на тех же условиях. Таким образом, франчайзер не имеет права, например, увеличивать размеры франчайзинговых платежей при заключении договора на новый срок. В кодексе существует оговорка, что законом могут быть предусмотрены условия, когда правообладатель может отказаться от заключения договора коммерческой концессии на новый срок, однако пока закон эти условия не установил (ст. 1124 ГК). Следует отметить, что эта норма ставит франчайзи в более выгодное положение по отношению к франчайзеру.          

Уведомление о расторжении

Если срок действия договора коммерческой концессии (франчайзинга) не установлен, то каждая из сторон имеет право  разорвать договор в одностороннем  порядке, предупредив об этом другую сторону не позже чем за шесть месяцев до предполагаемого расторжения. Следует отметить, что в договоре может быть установлен больший срок уведомления, но он ни в коем случае не может быть меньше. Таким образом, если стороны хотят иметь возможность расторгнуть договор раньше предусмотренного в законодательстве срока, им стоит заключать договор коммерческой концессии на определенный срок (ст. 1126 ГК).

Прекращение действия договора

Договор коммерческой концессии прекращается в случае, если прекращаются права  правообладателя на торговую марку или другой объект интеллектуальной собственности, определенный в договоре, если это право не заменяется аналогичным, а также в случае объявления правообладателя или пользователя банкротом (ч.3 ст. 1126 ГКУ).

Правонаследование

Переход права на объект права интеллектуальной собственности, определенный в договоре коммерческой концессии от правообладателя к  другому лицу, не является причиной для изменения или расторжения  договора. В случае смерти правообладателя, все его права и обязанности по договору переходят к его наследнику, если он зарегистрируется как субъект предпринимательской деятельности.

Изменение торговой марки

Если меняется торговая марка или другой знак правообладателя, являющийся предметом договора, договор  имеет силу по отношению к новой марке или знаку, если пользователь не требует разрыва договора и возмещение убытков (у пользователя есть такая возможность).

Существенные условия

Необходимо отметить, что поскольку согласно статье 1117 ГК, сторонами договора коммерческой концессии могут быть только субъекты предпринимательской деятельности, договор коммерческой концессии относится к категории хозяйственных договоров, согласно ст. 179 Хозяйственного Кодекса. Из этого следует, что договор коммерческой концессии должен отвечать требованиям, касающимся обязательных существенных условий хозяйственных договоров, предусмотренных ст. 180 Хозяйственного Кодекса. Поэтому договор коммерческой концессии должен содержать в себе как минимум три существенных условия: предмет, цену и срок действия договора, иначе он будет считаться не заключенным. Условия про предмет в хозяйственном договоре должны определять наименование (номенклатуру, ассортимент) и количество продукции (работ услуг), а также требования, касательно их качества (ч.4 ст.180 ХКУ). Цена в хозяйственном договоре определяется согласно порядку, который определен законодательством (ч.5 ст. 180 ХКУ). В договоре коммерческой концессии цена может определять как в виде разового платежа (паушальный взнос), так и в виде периодических платежей (роялти). Сроком действия хозяйственного договора считается срок, на протяжении которого существуют хозяйственные обязательства сторон (ч.7 ст.180 ХКУ). Договор коммерческой концессии может заключаться как на определенный, так и на неопределенный срок.     

Таким образом, если в договоре франчайзинга, который Вы собираетесь заключить, отсутствует одно или несколько  указанных выше условий, Вы должны иметь  в виду, что  если по этим условиям возникнет спор, который будет решаться в судебном порядке, суд примет сторону закона и может признать договор частично или полностью недействительным. Следует подчеркнуть, что просто назвав договор «договором франчайзинга» или любым другим названием, Вам не удастся обойти обязательные нормы украинского законодательства, касающиеся договоров коммерческой концессии. Дело в том, что суды рассматривают договора исходя из их условий, а не названия. Если у Вас все-таки есть желание обойти украинский закон, то при  заключении договора с иностранным франчайзером или франчайзи, Вы можете использовать законодательство другой страны. Однако тогда Вам придется выучить зарубежное законодательство.

Следует отметить, что при заключении договора франчайзинга (коммерческой концессии), в отношении пунктов, которые могут определяться сторонами, имеет смысл обратиться к основным положениям франчайзинговых договоров, которые заключаются в странах, с большим опытом франчайзинговой деятельности.

Так, например, в США договор  франчайзинга также содержит:

• Обучение и текущие услуги, предоставляемые франчайзером. Каждый франчайзер имеет свою собственную программу по обучению франчайзи и его персонала, которая может включать в себя обучение по местонахождению франчайзи, обучение в главном офисе франчайзера или же их комбинацию. Большинство франчайзеров предоставляют техническую и административную поддержку франчайзи.
• Территория. В договоре франчайзинга обычно содержится указание территории, на которой франчайзи может осуществлять свою деятельность, а также указание того, имеет или нет франчайзи эксклюзивное право продавать франшизы на этой территории.
• Утверждение и стоимость рекламной кампании. Франчайзер должен четко определить, какие средства должны быть использованы для рекламы франшизы. Также в договоре может быть предусмотрено какую часть денег от продаж франчайзи может тратить на рекламу.
• Ремонтные работы. Очень часто франчайзер требует от франчайзи периодически (или при необходимости) проводить ремонт помещения. В этот раздел будут входить такие работы, как покраска, лакировка, «освежение» фасада и т.д. Обычно периодичность таких работ зависит от срока действия контракта.

Договор франчайзинга (коммерческой концессии) можно заключить в  форме одного документа, в котором  следует прописать все основные положения правоотношений между  франчайзером и франчайзи. Однако, ввиду комплексности франчайзинговых правоотношений и для упрощения налогового и бухгалтерского учета, права и обязанности сторон по разным аспектам сотрудничества могут быть закреплены в нескольких отдельных гражданско-правовых договорах. Так, передача франчайзером прав на использование объектов интеллектуальной собственности (торговой марки, фирменного стиля, ноу-хау и т.д.) в пользу франчайзи, могут закрепляться в лицензионном договоре. Сдача франчайзером в аренду оборудования (например, франчайзер «Форнетти» предоставляет в аренду печи) - в отдельном договоре аренды. Предоставление франчайзером разного рода помощи и консультаций, а также обучения персонала может быть закреплено в договоре о предоставлении услуг. Если франчайзер обеспечивает франчайзи расходными материалами для работы (как, например, франчайзер «Джинсы-суперцена» поставляет своим франчайзи одежду для продажи в магазинах), такие правоотношения можно выразить в договоре о поставке товара. При заключении договора франчайзинга в виде нескольких документов, следует иметь в виду законодательные нормы (в основном - Гражданский и Хозяйственный Кодексы), регулирующие порядок заключения этих договоров (лицензирования, предоставления услуг, поставки и т.д.), так как такие договора уже не будут регулироваться нормами о коммерческой концессии.