Договор кредита и займа

Виды банковских операций перечислены в ст. 14 Банковского  кодекса Республики Беларусь (далее - БК). Наиболее близкая к займу  операция названа "размещение привлеченных денежных средств физических и (или) юридических лиц на условиях возвратности, платности и срочности". Исходя из положений указанной статьи БК предоставление организацией займа за счет средств, которые не являются привлеченными, не относится к банковским операциям. Более того, даже неоднократное предоставление займов не образует банковской деятельности, если эти займы предоставляются за счет собственных средств. Что касается привлеченных средств, то главная проблема состоит в определении данного понятия. По мнению автора, под привлеченными средствами следует понимать средства, в отношении которых имеются обязательства по их возврату. Иначе говоря, это не любая задолженность, а именно задолженность по обязательству, согласно которому данное лицо получало денежные средства (привлекало их) и обязано их вернуть.

Судебная практика по данному вопросу складывается не совсем однозначно. Так, в  суд  обратился заимодавец с требованием  о взыскании процентов за пользование  денежными средствами, переданными заемщику по договору займа. В ходе рассмотрения дела заемщиком был предъявлен встречный иск о признании договора займа недействительным. Суд отказал в удовлетворении первоначального иска и признал договор займа недействительным.

В решении суд указал, что на момент предоставления займа заимодавец не имел собственных активов, что подтверждает анализ бухгалтерской отчетности истца. Следовательно, по договору займа заимодавцем были перечислены привлеченные денежные средства, что является нарушением норм банковского законодательства. Так, согласно ст. 14 и 93 БК привлечение денежных средств физических и (или) юридических лиц во вклады является банковской операцией, осуществление которой подлежит лицензированию. Поскольку заимодавец не имел подобного разрешения, то заключенный договор займа на основании норм ст. 168, 174 ГК признан недействительным.

Кассационная  инстанция отменила решение по делу на том основании, что ст. 760 ГК не содержит условия о предоставлении займа только за счет собственных средств. Кроме того, из материалов дела усматривается, что перечисление суммы займа было осуществлено платежным поручением обслуживающему банку заимодавца о списании с его расчетного счета денежных средств и зачислении указанной суммы на расчетный счет заемщика. Анализ ст. 201 БК позволяет сделать вывод о том, что денежные средства, находящиеся на расчетном счете, являются собственностью владельца счета.

Кассационная  инстанция пришла к выводу, что  заключенный сторонами договор  займа соответствует требованиям ст. 760 ГК и признание его судом недействительным неправомерно. Следовательно, заимодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа на основании ст. 762 ГК.

Надзорная жалоба, рассмотренная должностным лицом, имеющим право принесения протеста, на постановление кассационной инстанции по данному делу оставлена без удовлетворения [24].

Таким образом, кассационная инстанция исходила из того, что юридическое лицо вправе предоставить заем за счет средств, находящихся  в его собственности, независимо от наличия собственных активов.

Представляется, что позиции суда как первой, так  и кассационной инстанции не в  полной мере обоснованны, так как  основываются не на анализе понятия "размещение привлеченных денежных средств", а в первом случае - на анализе финансового состояния заимодавца, а во втором - на принадлежности заимодавцу денежных средств.

Предметом договора займа могут являться не только деньги, но и иные вещи, определенные родовыми признаками.

Деление вещей  на индивидуально-определенные и определенные родовыми признаками производится в соответствии со ст. 138 ГК. Согласно данной статье вещами, определенными родовыми признаками, являются вещи, обладающие признаками, присущими всем вещам того же рода, и определяющиеся числом, весом, мерой (вещи, определяемые родовыми признаками, являются заменимыми). Индивидуально-определенной признается вещь, выделенная из других вещей по присущим только ей признакам (индивидуально-определенные вещи являются незаменимыми).

Таким образом, предметом договора займа могут быть не любые вещи, а лишь вещи, определенные родовыми признаками. Так, в заем может быть передано определенное количество сырья, материалов, сахара, крупы, муки и т.п. В то же время предметом займа по общему правилу не может быть конкретный (индивидуально-определенный) автомобиль, станок (однако если это имущество находится на каком-то предприятии в качестве товарных запасов, т.е. не индивидуализировано и не является уникальным, оно также может являться предметом займа).

Необходимо  учитывать, что согласно п. 3 ст. 762 ГК в том случае, когда предметом займа являются не деньги, а иные вещи, определенные родовыми признаками, договор предполагается беспроцентным. Однако стороны могут прийти к соглашению, что на сумму товарного займа подлежат уплате проценты. Такое соглашение вполне соответствует законодательству.

Договор займа  должен быть заключен в письменной форме, если его сумма превышает  не менее чем в 10 раз установленный  законодательством размер базовой  величины, а в случаях, когда заимодавцем является юридическое лицо, - независимо от суммы. Договор займа может быть оформлен векселем или облигацией.

Обеспечение не может быть отозвано лицом, его предоставившим, ранее трех месяцев после даты окончания срока обращения облигаций  данного выпуска.

Договор займа  является реальным договором - он считается  заключенным не в момент достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям и подписания договора, а  в момент передачи денег или других вещей, если иное не установлено законодательными актами.

Реальный характер данного договора подтверждает и  судебная практика.

Особенности конструкции  данного вида договора, определенные ГК, порождают ряд практических вопросов. Так, определенное распространение  имеют договоры займа, по условиям которых  заем предоставляется перечислением денежных средств не на счет заемщика, а в оплату его обязательств перед другими лицами. В данном случае имеет место исполнение обязательства в пользу третьего лица.

Возникают также  вопросы о праве заимодавца перевести  свой долг (обязательство по предоставлению займа) на другое лицо, ведь пока заем не предоставлен, договор займа не считается заключенным, и в таком случае не ясно, какое обязательство (долг) переводится.

Отмечается, например, что "до передачи денег или вещей  в собственность заемщику заимодавец никаких прав не имеет и в обязательственных правоотношениях с заемщиком не состоит. Поскольку договор займа является односторонне обязывающим, у заимодавца нет и не может быть каких-либо обязательств перед заемщиком". В то же время указывается, что с точки зрения гражданского оборота потребность в заключении договоров займа одними лицами и предоставлении суммы займа третьим лицом может возникать. Арбитражные суды Российской Федерации в таких случаях применяют к отношениям сторон по предоставлению третьим лицом займа положения ст. 313 ГК Российской Федерации (аналог ст. 294 "Исполнение обязательства третьим лицом" ГК)  [11, c. 173].

Подобная тенденция  наблюдается и в белорусской  судебной практике применительно к  переводу долга по договору займа.

Статьей 760 ГК установлено, что договор займа считается  заключенным с момента передачи заемщику предмета займа, но не указано, кем он должен быть передан - непосредственно  заимодавцем или по его поручению  с согласия заемщика третьим лицом. Соответственно нельзя признать указанный договор займа незаключенным на том основании, что заимодавцем не были выполнены требования по передаче денег заемщику [20, c. 881].

В соответствии со ст. 399 ГК по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Предварительный договор заключается в форме, установленной законодательством для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора. В нем указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Если такой срок не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора.

2.2 Существенные условия кредитного договора

Кредитный договор  должен быть заключен в письменной форме за исключением случаев, предусмотренных  Банковским кодексом. Несоблюдение письменной формы кредитного договора влечет его недействительность [3, ст. 139].

Договор может  быть заключен в письменной форме  как посредством подписания одного документа, так и путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору [2, п. 2 ст. 404].

В силу п. 1 ст. 402 ГК договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой  в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем его существенным условиям. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законодательстве как существенные необходимые или обязательные для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

К существенным условиям кредитного договора согласно ст. 140 БК относятся условия:

1) о сумме  кредита с указанием валюты  кредита (для кредитной линии  - о максимальном размере (лимите) общей суммы предоставляемых кредитополучателю денежных средств (кредите) и предельном размере единовременной задолженности кредитополучателя).

Кредитополучатели указывают сумму запрашиваемого кредита в зависимости от целей  получения кредита. По общему правилу возврату подлежит такая же номинальная сумма, которая была предоставлена, а не эквивалентная ей по своей экономической стоимости. В этом состоит одно из проявлений принципа номинализма, суть которого состоит в том, что решающим для денежных обязательств является их номинальная стоимость. Номинализм вносит формальную определенность в экономические отношения, достигаемую лишь при установлении платежной силы денежного знака по номиналу. Противоположность ему составляет валоризм, который берет за основу курсовую или оборотную стоимость, в частности покупательную способность денег. Риски кредитодателя в части возможного обесценивания национальной либо иной валюты нивелируются установлением более высокой ставки по кредитам, предоставляемым в менее устойчивой валюте. Тем не менее, поскольку обязательство по возврату кредита безусловно является денежным, небезосновательным является мнение о применении к указанным отношениям ст. 298 ГК. Согласно указанной статье в денежном обязательстве может быть предусмотрено, что оно подлежит оплате в белорусских рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах (ЭКЮ, специальных правах заимствования и др.). В этом случае подлежащая оплате в рублях сумма определяется по официальному курсу соответствующей валюты или условных денежных единиц на день платежа, если иной курс или иная дата его определения не установлены законодательством или соглашением сторон;

2) о сроке  и порядке предоставления и  возврата (погашения) кредита.

В договоре должен быть указан не только срок возврата, но и срок предоставления кредита. Срок может быть определен календарной  датой или истечением периода  времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. В кредитном договоре может быть указана конкретная дата предоставления кредита или установлено, например, что кредит выдается не позднее определенного количества дней после представления кредитополучателем необходимых для оплаты документов. Погашение кредита может осуществляться как по окончании его срока, так и равномерными (либо в ином согласованном сторонами размере) взносами в период действия договора. Порядок предоставления кредита определяется в зависимости от целей его привлечения и субъекта, являющегося кредитополучателем (кредиты юридическим лицам предоставляются в безналичном порядке (путем перечисления средств на оплату платежных инструкций кредитополучателя либо в ином порядке), физическим лицам - наличными или в безналичном порядке в оплату товаров, работ, услуг, путем перечисления средств на карт-счет физического лица и иными способами);

До октября 2006 г. БК и иные акты законодательства Республики Беларусь указывали на проценты за пользование кредитом как единственную форму вознаграждения банка по данному договору. Тем не менее на практике банки взимали с клиентов различные комиссионные вознаграждения, исходя из того, что размер процентной ставки не всегда отражает их экономические интересы, а взимание помимо процентов комиссионных вознаграждений не запрещено законодательством. Действующая редакция БК четко урегулировала данный вопрос - теперь кредитным договором может быть предусмотрена обязанность кредитополучателя также внести плату (комиссионные и иные платежи) за пользование кредитом;

3) о целях, на которые кредитополучатель обязуется использовать или не использовать предоставленные денежные средства (целевое использование кредита), - в случае если кредитный договор предусматривает предоставление кредита под гарантию Правительства Республики Беларусь, гарантию (поручительство) местного исполнительного и распорядительного органа. Однако и в иных случаях в договоре может быть определена цель предоставления кредита, если стороны придут к такому соглашению;

4) о способе обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору.

Действующее законодательство не ограничивает стороны в регламентации  данного условия. Они могут предусмотреть  способы обеспечения как прямо  закрепленные законодательством (гарантия, поручительство, залог, перевод правового  титула, гарантийный депозит), так и иные способы, которые они сочтут возможными и которые не будут нарушать законодательство. Так, в качестве обеспечения могут использоваться, например, резервные обязательства банков, а также иные способы;