Інститут комерційної таємниці

Охорона комерційній  інформації також надається законодавством Німеччини та Франції. Так, Розділом І Закону ФРН про недобросовісну конкуренцію встановлено відповідальність за завдання шкоди особою, яка при здійсненні підприємницької діяльності в цілях конкуренції вчиняє дії, несумісні з «чесною практикою». Хоча далі Закон і не визначає ці дії, Розділом 17 передбачено відповідальність за несанкціоноване використання або повідомлення третій особі комерційної таємниці. Під останньою розуміється інформація, що має ознаку секретності (доступна лише відомому обмеженому колу осіб) та відповідає умові наявності у володільця цієї інформації обґрунтованого інтересу в її збереженні.

Передбачена кримінальна  відповідальність за злочини, пов’язані  з порушенням режиму комерційної таємниці. У трудовому законодавстві міститься обов’язок працівника не розголошувати комерційну таємницю після припинення трудових відносин.

Законодавство Франції  містить поняття промислових  або виробничих секретів (secret de fabrique) та комерційної таємниці (secret de commerce). Перша категорія походить з французького кримінального кодексу та включає конфіденційну інформацію, що має виробниче застосування та може становити комерційну цінність. Комерційна таємниця прямо не визначається законодавством, але відображає ширше порівняно з виробничими секретами поняття і може відноситися до організаційної структури підприємства, списку постачальників, особистих справ персоналу, контрактів з іншими організаціями, списків клієнтів, планів розвитку бізнесу, схеми дистрибуції тощо. Виробничі та комерційні секрети не вважаються власністю у Франції і отримують захист в якості деліктів з недобросовісної конкуренції та договірних зобов’язань [12, с. 17].

У США комерційна таємниця спочатку була сферою, що традиційно регулювалась загальним правом окремих штатів. Першою спробою «кодифікації» виробленого судами права комерційної таємниці був Перший Звід права деліктів 1939 року. Сучасніший підхід було закріплено Третім Зводом права деліктів 1993 року. Охорона комерційної таємниці відбувається в межах делікту незаконного заволодіння комерційною таємницею, який, у свою чергу, є складовою делікту недобросовісної конкуренції.

Зараз у більшості  юрисдикцій США комерційна таємниця охороняється законами. 42 штати та Округ Колумбія прийняли ту чи іншу версію Уніфікованого Закону про комерційну таємницю (Uniform Trade Secrets Act) 1979 року. У Каліфорнії положення Закону включені в Цивільний кодекс [12, с. 17].

Законодавчі положення  доповнюються договірним захистом, який виступає додатковим. Існує також значна кількість кримінальних законів, що стосуються незаконного заволодіння комерційною таємницею, основним з яких є федеральний Закон про Економічний шпіонаж 1996 року. Виділяють такі чотири основні елементи режиму комерційної таємниці в США. По-перше, це повинна бути «обмежена інформація», тобто інформація, яку можна відрізнити від загально відомих знань та навичок. По-друге, елемент «секретності» – інформація не є добре відомою або такою, яку можна легко отримати. По-третє, інформація повинна мати економічну цінність, що полягає у наданні певної конкурентної переваги. І, по-четверте, володілець повинен вжити розумних зусиль для того, щоб зберегти інформацію в таємниці.

Частина четверта статті 1 Уніфікованого Закону США про  комерційну таємницю: «Комерційною таємницею» є інформація, у тому числі формула, зразок, компіляція, програма, пристрій, метод, техніка або процес, яка:

- має самостійну економічну цінність, дійсну або потенційну, у силу того, що не є загально відомою або легко доступною з використанням необхідних засобів для осіб, які можуть отримати економічну вигоду від її розкриття або використання;

- є предметом зусиль, що є розумними за відповідних обставин для збереження її секретності» [12, с. 18].

Законодавство Канади про  комерційну таємницю також, за винятком Квебеку, ґрунтується на прецедентному праві, центральним принципом якого, як і в Англії, є порушення довіри. Підставами для позову в результаті делікту є: 1) секретність інформацій; 2) те, що її було надано конфіденційно; 3) те, що особі, якій її було надано, була використана зі зловживанням. Наприклад, у справі Three Savers Int’l LTD v. Savoy колишні працівники позивача були визнані відповідальними за використання списку клієнтів їхнього працедавця для ведення бізнесу конкурента, що був складений працівниками після того як вони залишили свою попередню роботу [12, с. 18].

На відміну від патентів, торгових марок та авторського права, для комерційної таємниці відсутній єдиний міжнародний договір, що надавав би загальне визначення та встановлював уніфіковані основи правового захисту. Захист комерційної таємниці здійснюється, переважно, у межах регіональних угод. Основою такого захисту вважається стаття 10 bis Паризької конвенції про охорону промислової власності 1883 року в редакції 1967 року (набула чинності для України 25 грудня 1991 р.) щодо недобросовісної конкуренції: «(1) Країни Союзу зобов’язані забезпечити громадянам країн, що беруть участь у Союзі, ефективний захист від недобросовісної конкуренції. (2) Актом недобросовісної конкуренції вважається будь-який акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах.», а також стаття 10 ter Паризької конвенції: «(1) Країни Союзу зобов’язуються забезпечити громадянам інших країн Союзу законні засоби для ефективного припинення всіх дій, зазначених у статтях 9, 10, 10 bis. (2) Крім того, вони зобов’язуються передбачити заходи, що дозволяють союзам та об’єднанням, існування яких не суперечить законам їх країн і які представляють зацікавлених промисловців, виробників чи торговців, діяти через суд чи адміністративні органи з метою припинення дій, передбачених у статтях 9, 10, 10 bis, тією мірою, якою це дозволяє закон країни, де витребовується охорона, для союзів і об’єднань даної країни» [12, с. 19].

Положення Паризької  конвенції є важливими для розуміння режиму охорони комерційної таємниці також з огляду на визначення об’єктів охорони промислової власності, що міститься в статті 1 Конвенції (хоча воно і не є вдалим): «Об’єктами охорони промислової власності є ... припинення недобросовісної конкуренції. Промислова власність розуміється в найбільш широкому значенні...» [12, с. 19].

Хоча в цілому зазначені  положення Конвенції є недостатніми для створення системи охорони конфіденційної інформації, вони нерідко використовуються для первинного обґрунтування іншими міжнародними актами (наприклад, TRIPS).

Іншим важливим для характеристики комерційної таємниці міжнародним  актом є Стокгольмська конвенція про заснування Всесвітньої організації інтелектуальної власності 1967 року. Відповідно до її статті 2, «інтелектуальна власність» включає права, що відносяться, зокрема, до «захисту проти недобросовісної конкуренції» [12, с. 19].

Саме на статтю 10 bis Паризької  конвенції посилається Угода  з торгових аспектів прав інтелектуальної власності, укладена в рамках Світової організації торгівлі3 (далі – Угода ТРІПС). Ця Угода була схвалена в результаті Уругвайського раунду міжнародних переговорів (1986-1994 роки) разом з Угодою про формування СОТ та стала першою комплексною багатосторонньою домовленістю, що забезпечує охорону комерційної таємниці.

Стаття 1 Угоди ТРІПС  визнає комерційну таємницю (вживається термін «закрита інформація») інтелектуальною власністю разом з іншими об’єктами. Угода містить Розділ 7 «Охорона закритої інформації» (Protection of Undisclosed Information), який складається з однієї статті 39:

«1. У процесі забезпечення ефективного захисту від недобросовісної  конкуренції, як це передбачено статтею 10bis Паризької конвенції (1967), країни-учасниці повинні охороняти закриту інформацію відповідно до частини другої цієї статті та дані, надані урядам або урядовим органам відповідно до частини третьої цієї статті.

2. Фізичні та юридичні  особи повинні мати можливість  перешкоджати тому, щоб інформація, яка правомірно знаходиться під їхнім контролем, була без їхньої згоди розкрита, отримана або використана іншими особами в спосіб, що суперечить чесній комерційній практиці, якщо ця інформація:

(а) є секретною у  тому розумінні, що вона вцілому  або в конкретному поєднанні  та розташуванні її складових, не є відомою або легко доступною для осіб, які належать до певного кола, що звичайно має справу з подібною інформацією;

(b) має комерційну цінність  з огляду на її секретність;  та

(c) у конкретних обставинах  стала предметом розумних дій  для збереження її секретності з боку особи, яка правомірно контролює цю інформацію.

3. Країни-учасниці, у випадках, коли умовою погодження торгового  обігу фармацевтичних або сільськогосподарських хімічних продуктів, у яких використовуються нові хімічні речовини, є подання попередньо нерозкритих даних про випробування або інших даних, отримання яких було пов’язано зі значними зусиллями, повинні охороняти такі дані від недобросовісного комерційного використання [12, с. 20].

Також, країни-учасниці повинні  охороняти такі дані від розкриття (крім випадків, коли це необхідно для захисту населення або не вживаються заходи для забезпечення охорони цих даних від недобросовісного комерційного використання)». Під «способом, що суперечить чесній комерційній практиці» розуміються, зокрема, такі дії як порушення договору, порушення довіри та спонукання до такого порушення, що включають отримання закритої інформації третіми особами, які знали або мало знати, що подібні дії супроводжували це отримання.

Отже, в Угоді TRIPS було закріплено три відомі критерії режиму комерційної таємниці: секретність, комерційна цінність та вжиття адекватних заходів для забезпечення секретності, які запозичені з американського законодавства.

Важливість підходу  до тлумачення закритої інформації Угодою ТРІПС випливає з того, що статтями 41-47 Угоди на країни-учасниці покладається обов’язок створення національних систем для впровадження визнаних Угодою прав інтелектуальної власності. При цьому країни повинні забезпечити справедливі та рівні процедури для володільців інтелектуальних прав і такі засоби захисту як судові заборони та компенсація шкоди.

Важливим також є  поширення на відносини щодо охорони  закритої інформації або комерційної таємниці міжнародної системи СОТ вирішення спорів. Таким чином, стаття 39 Угоди ТРІПС встановила мінімальні правила, яким має відповідати законодавство країн членів СОТ. Формулювання статті залишають місце для визначення конкретних схем, що відповідатимуть правовим системам країн, але обов’язковим є включення згаданих трьох необхідних елементів та системи законного примусу для реалізації відповідних положень. Слід зазначити, що визначення комерційної таємниці, яке міститься в статті 505 Цивільного кодексу України, є дуже близьким до статті 39 Угоди TRIPS NAFTA (Північноамериканська угода про вільну торгівлю) [12, с. 21].

Стаття 1711 Північноамериканської  угоди про вільну торгівлю (укладена в 1994 році між Канадою, США та Мексикою) фактично відтворює положення статті 39 Угоди ТРІПС з окремими відмінностями. По-перше, вживається термін «комерційна таємниця» (trade secrets), що відповідає традиції США. По-друге, однією з ознак комерційної таємниці визнається дійсна або потенційна комерційна цінність (Угода ТРІПС не містить такого поділу). По-третє, країнам-учасницям Угоди дозволяється вимагати матеріальних доказів для доведення вживання заходів з охорони комерційної таємниці. По-четверте, забороняється обмежувати тривалість дії режиму комерційної таємниці [12, с. 21].

Правова система ЄС (acquis communautaire) не містить окремого акту для  охорони комерційної таємниці. Це пов’язано, зокрема, з відмінною від американської ідеологією ставлення до охорони об’єктів інтелектуальної власності, що виходить з пріоритетності вільної конкуренції та вільного руху товарів (робіт, послуг). Ще Римським Договором 1957 року було встановлено, що будь-яка заборона або обмеження вільного обігу товарів унаслідок використання права на промислову власність може мати місце, лише якщо це право не є засобом свавільної дискримінації або прихованого обмеження торгівлі товарами між країнами-членами. Таким чином, особливості правового режиму охорони комерційної таємниці, як і інших об’єктів інтелектуальної власності, обумовлюються, насамперед, політикою забезпечення вільної конкуренції. Це, зокрема, означає сумнівність можливості визнання необмеженої в часі охорони комерційної таємниці, оскільки це може тлумачитись як право промислової власності, що порушує вільний обіг товарів.

Правова система ЄС надає  охорону інформації, що становить  комерційну таємницю, у вигляді охорони «ноу-хау», яка міститься в Європейській патентній конвенції. Під «ноу-хау» розуміється цілісна технічна інформація, що є секретною, зафіксованою в матеріальному об’єкті та може бути встановлена у будь-який можливий спосіб. «Секретний» означає «такий, що не є загально відомим або легко доступним» [24, с. 109].

Патентне право ЄС створює додаткові стимули для  використання режиму комерційної таємниці для охорони конфіденційної інформації. Це пов’язано з тим, що патентна охорона може бути не доступною для окремих технологій в Європі (наприклад, не підлягають патентуванню в окремих країнах методи медичного діагностування та лікування, фармацевтичні та комп’ютерні технології тощо). Навіть, якщо є можливим патентування певної технології, охорона інформації в якості комерційної таємниці може бути привабливішою. Це пов’язано з тим, що в Європі патентна заявка оприлюднюється до видачі патенту, що надає конкурентам достатньо часу, щоб скопіювати технологію. Неефективності патентної охорони також сприяють процедури обґрунтування патентної заявки, тривалий період набрання чинності патентом після його видачі, недостатній захист. На ефективність патентної охорони також впливає властиве європейським країнам право попереднього користувача, що передбачає надання третій особі, яка використовувала винахід до його патентування, права продовжувати використовувати винахід.

Слід також звернути увагу на Першу Директиву Ради 68/151/ЄЕС від 9 березня 1968 (з наступними змінами) щодо координації заходів безпеки, які для захисту інтересів членів та інших країн вимагаються країнами-членами від компаній у розумінні частини другої статті 58 Договору з метою забезпечення рівнозначності таких заходів усередині Співтовариства [24, с. 109].

  Ст.2 Директиви визначається  мінімальний перелік документів, які підлягають обов’язковому розкриттю (інакше кажучи, які не можна віднести до комерційної таємниці):

– установчий документ та статут, будь-які зміни, що до них  вносяться;

– документи про призначення, припинення повноважень, відомості  про осіб, які самостійно або в складі колективного органу є уповноваженими представляти компанію у відносинах з третіми особами, виступати від імені компанії, брати участь в управління, нагляді або контролі за компанією;

– принаймні щорічно  сума акціонерного капіталу;

– бухгалтерська звітність за кожний фінансовий рік, яка підлягає оприлюдненню відповідно до Директив Ради 78/660/ЄЕС, 83/349/ ЄЕС, 86/635/ ЄЕС та 91/674/ ЄЕС;