Регулирование иностранных инвестиций в странах СНГ

Для законодательства государств-участников СНГ характерна дифференциация иностранных  инвестиций. Как правило, национальные законы об иностранных инвестициях не разделяют инвестиции на прямые и портфельные. Исключение составляет законодательство Российской Федерации и Кыргызской Республики. Так, в Федеральном законе Российской Федерации «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 года (в редакции от 26 июня 2007 года) под прямыми иностранными инвестициями понимается приобретение иностранным инвестором не менее 10% доли в уставном капитале коммерческой организации, созданной на территории России и другие значительные инвестиции.

 

В Законе Кыргызской Республики «Об иностранных инвестициях  в Кыргызской Республике» от 27 марта 2003 года к прямым инвестициям относится владение или приобретение инвестором не менее одной трети процентов акций или голосов акционеров в акционерных обществах, созданных или вновь создаваемых на территории Кыргызской Республики.

Однако, даже если национальное инвестиционное законодательство специально не определяет прямые и портфельные инвестиции, специфика их правового режима нередко прослеживается в правилах валютного законодательства, например, в Республике Казахстан и Республике Беларусь. Кроме того, в большинстве законов государств-участников СНГ по иностранным инвестициям приоритет отдан именно прямым инвестициям, основной формой которых является создание юридического лица с иностранным капиталом.

 

Для начальных этапов формирования законодательства об иностранных инвестициях в государствах-участниках СНГ характерно установление особого льготного режима для предприятий с иностранными инвестициями. В настоящий момент наметилась тенденция к их снижению и отмене. В то же время льготы для предприятий с иностранными инвестициями сохранены в ряде государств-участников СНГ (Туркменистан, Республика Таджикистан, Азербайджанская Республика, Республика Армения, Республика Молдова, Республика Узбекистан). Однако объем предоставляемых льгот не равнозначен. Так, в Указе Президента Республики Узбекистан от 30 ноября 1996 года № УП-1652 только предприятиям с иностранными инвестициями, отвечающим определенным требованиям (размер уставного фонда, определенный процент доли иностранных инвесторов), предоставляются налоговые льготы.

 

В настоящий момент в Законе Грузии «О содействии и гарантиях инвестиционной деятельности» от 12 ноября 1996 года, в Законе Кыргызской Республики «Об иностранных инвестициях в Кыргызской Республике» от 27 марта 2003 года № 66, в Инвестиционном кодексе Республики Беларусь 2001 года (в редакции от 18 июля 2006 года) не предусмотрены льготы и другие преференции для иностранных инвесторов. Свидетельством сближения правового режима для отечественных и иностранных инвесторов является сам факт принятия единого нормативного акта, который распространяется на инвестиции как национальных, так и иностранных инвесторов (например, Инвестиционный кодекс Республики Беларусь от 22 июня 2001 года, Закон Республики Казахстан «Об инвестициях» от 8 января 2003 года).

Одним из направлений изменения льготного режима является предоставление налоговых и других преференций на индивидуальной основе или для очень значимых инвестиций. Такой подход закреплен в инвестиционном законодательстве Украины и Российской Федерации.

 

Таким образом, в законодательстве государств-участников СНГ отсутствует единообразное регулирование проблемы иностранных инвестиций, что препятствует формированию единого инвестиционного пространства. Аналогичный вывод делается в документах ЕврАзЭС. В частности, в Сравнительно-правовом анализе законодательств государств-членов ЕврАзЭС в сфере регулирования инвестиционной деятельности от 25 июня 2006 года № 7 обращается внимание на нежелательность конкуренции государств в предоставлении льгот, особенно налоговых, в законах об иностранных инвестициях.

Законы об иностранных инвестициях государств-участников определяют и порядок урегулирования инвестиционных споров. Устанавливается, что инвестиционные споры разрешаются по соглашению сторон через консультации. Если спор не будет урегулирован таким образом, то он передается в государственный суд либо в арбитраж, созданный в соответствии с международным договором (статья 10 Закона Республики Узбекистан «О гарантиях и мерах защиты прав иностранных инвесторов», статья 9 закона Республики Казахстан «Об инвестициях»). Согласно статье 45 Закона Республики Молдова, статье 42 Закона Азербайджанской Республики, статье 36 Закона Республики Таджикистан, статье 32 Закона Туркменистана об иностранных инвестициях инвестиционные споры подлежат рассмотрению государственными судами, но стороны в любой момент могут договориться о передаче спора в арбитраж (включая международный).

 

Иногда в законах государств-участников СНГ сделана ссылка на юрисдикцию Международного центра по урегулированию инвестиционных споров, созданного в соответствии с Вашингтонской конвенцией 1965 года. Так, согласно статье 18 Закона Кыргызской Республики об иностранных инвестициях в том случае, когда стороны не могут разрешить спор через консультации в течение трех месяцев со дня письменного обращения за их проведением, то инвестиционный спор может быть разрешен в государственном суде, если одна из сторон не просит рассмотреть спор путем обращения в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (далее — МЦУИС) или в арбитраж, созданный в соответствии с регламентом ЮНСИТРАЛ (имеется в виду арбитраж ad hoc). Схожие правила содержатся в законодательстве Грузии.

 

Согласно законодательству Украины инвестиционные споры дифференцированы. Для споров между инвестором и государством по вопросам государственного регулирования иностранных инвестиций и деятельности предприятий с иностранными инвестициями предусмотрен порядок рассмотрения в государственных судах или в соответствии с международными договорами. Другие споры могут быть урегулированы по договоренности в арбитраже. Положения Закона Республики Армения «Об иностранных инвестициях» еще строже — инвестиционные споры должны быть урегулированы в государственных судах.

 

Огромное значение положений  инвестиционных законов об урегулировании инвестиционных споров заключается в том, что государство дает согласие на компетенцию негосударственного судебного органа (арбитража, МЦУИС) для инвестиционных споров с иностранными инвесторами. Это согласие дано на будущее для неопределенного количества споров с неизвестными для государства лицами на момент принятия закона, что, безусловно, выступает дополнительной гарантией для инвестора.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2. Международно-правовые механизмы урегулирования инвестиционных споров.

 

 

К международным соглашениям, содержащим положения о правилах и процедурах урегулирования инвестиционных споров, в которых участвуют государства-участники СНГ, относятся уже упоминавшиеся:

 

1.   Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими лицами других государств 1965 года;
2. Договор к Энергетической Хартии 1994 года (далее — ДЭХ);
3. Двусторонние соглашения о содействии и взаимной охране инвестиций.

 

Вашингтонская конвенция 1965 года является наиболее значимым источником международно-правового регулирования, устанавливающим порядок разрешения инвестиционных споров. Основной задачей  этой Конвенции является перевод  инвестиционных споров из публично-правовой в частноправовую плоскость. На основе Вашингтонской конвенции 1965 года был создан Международный центр по урегулированию инвестиционных споров. В МЦУИС могут быть переданы любые инвестиционные споры по правовым вопросам между государствами-участниками и инвесторами таких государств. Если спор не связан с инвестициями и касается фактических обстоятельств, возможность его рассмотрения в МЦУИСе предоставляют Правила дополнительной процедуры, принятые в 1978 году.

 

Важнейшими условиями  передачи дела в МЦУИС по Вашингтонской конвенции 1965 года является национальность сторон и наличие письменного соглашения между ними о передаче спора в данный орган. Согласие государства может вытекать из его международно-правовых обязательств. Ссылка на МЦУИС есть приблизительно в половине ДИД.

 

МЦУИС осуществляет две основные процедуры урегулирования инвестиционных споров: примирение и арбитраж. Главное различие между ними заключается в результатах рассмотрения дела. Примирительная комиссия выясняет предмет спора между сторонами и добивается достижения соглашения между ними на взаимоприемлемых условиях. Арбитраж разрешает спор по существу и выносит обязательное решение, которое является окончательным. Арбитражное решение пересмотру не подлежит, но может дополняться и исправляться. Отмена решения возможна только в исключительных случаях, исчерпывающий перечень которых приводится в Конвенции.

 

В большинстве случаев  споры поступают на рассмотрение в МЦУИС по искам к развивающимся странам. Чаще всего ответчиками выступают страны Центральной и Латинской Америки, но есть дела, в которых ответчиками являются государства-участники СНГ: Украина, Грузия, Республика Казахстан, Республика Узбекистан.

В рамках данного института  было вынесено более 100 решений, однако роль Вашингтонской конвенции 1965 года и деятельности МЦУИС в урегулировании инвестиционных споров не может быть оценена количеством вынесенных решений. Особое значение этих международно-правовых механизмов состоит в том, что инвесторы имеют возможность заявить свои претензии государству-реципиенту и вступить с ним в диалог. Причем процесс урегулирования инвестиционного спора можно признать действительно успешным именно тогда, когда стороны идут на компромисс и спор заканчивается по согласию без вынесения решения. Значение соответствующих положений международных договоров состоит не в количественных показателях их использования, а в возможности использования.

Потребность в инвестициях для удовлетворения растущего глобального спроса на энергию привела к заключению специального договора об инвестициях в области энергетики. ДЭХ распространяется на различные вопросы сотрудничества в области энергетики, однако в основном он сосредоточен на инвестиционных вопросах и по содержанию близок к ДИД.

 

ДЭХ регулирует такие вопросы  инвестиционной сферы, как защита инвестиций на основе распространения национального режима или режима наибольшего благоприятствования (в зависимости от того, какой из них является наиболее благоприятным), защита от основных некоммерческих рисков, а также разрешение инвестиционных споров и споров между государствами-участниками.

 

Инвестиционный спор сформулирован  в ДЭХ довольно узко: спор в отношении инвестиций между стороной и инвестором другой стороны, который касается нарушения обязательств государства по части III «Поощрение и защита капиталовложений». Таким образом, инвестор может заявлять претензии в порядке, предусмотренном ДЭХ, по следующим вопросам:

• обеспечение справедливого и равного режима, национального режима и режима наибольшего благоприятствования (с контролируемыми изъятиями и государственными субсидиями);
• добросовестное рассмотрение государством вопросов въезда и пребывания персонала иностранного инвестора;
• предоставление наибольшего благоприятствования при возмещении ущерба иностранному инвестору, который был ему причинен в результате войны, гражданских беспорядков и других аналогичных событий;
• гарантии при экспроприации (условия ее осуществления, характер компенсации);
• гарантия перевода платежей, связанных с иностранными инвестициями. 

 

В ДЭХ, как и в ДИД, подробно регламентированы этапы, процедуры и сроки разрешения споров. После вступления в силу ДЭХ 16 апреля 1998 года 18 инвестиционных споров было передано на урегулирование по правилам этого договора. В настоящий момент 14 исков находятся, на рассмотрении, 2 спора были урегулированы по соглашению сторон, по 2 делам были вынесены арбитражные решения. Примечательно, что уже есть практика заявления претензий к государствам-участникам СНГ, в частности к Кыргызской Республике, Российской Федерации, Грузии, Украине.

 

Многие международные  договоры по вопросам иностранных инвестиций (Сеульская конвенция, соглашения, заключенные в рамках ВТО, ДИД, ДЭХ и др.) регламентируют порядок разрешения споров между государствами. Однако практика урегулирования межгосударственных споров по вопросам инвестиций получила значительное развитие только в рамках ВТО. Правила разрешения споров между странами-членами ВТО по соглашениям, относящимся к ведению этой организации, закреплены во Взаимопонимании о правилах и процедурах урегулирования споров (далее Взаимопонимание). Данное соглашение обязательно согласно Соглашению об учреждении ВТО 1994 года (Уставу ВТО) для всех стран-членов.

 

В настоящее время членами  ВТО являются 151 государство, в том числе Республика Армения, Грузия, Кыргызская Республика, Республика Молдова, Украина. Статус наблюдателя при ВТО получили Республика Узбекистан, Азербайджанская Республика, Республика Беларусь, Российская Федерация, Республика Таджикистан, Республика Казахстан. Данные страны ведут активный переговорный процесс о вступлении в ВТО.

По правилам разрешения споров ВТО, содержащимся во Взаимопонимании, страны-члены могут заявлять претензии о ненадлежащем выполнении соглашений, находящихся в ведении этой организации. Наиболее тесно с вопросами инвестиций связаны: Соглашение об инвестиционных мерах, имеющих отношение к торговле (ТРИМС) и Генеральное соглашение по торговле услугами (ГАТС). Косвенным образом вопросы инвестиций затрагиваются также в обязательствах стран-членов ВТО по Соглашению о субсидиях и компенсационных мерах и в Соглашении о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (ТРИПС).

 

Взаимопонимание детально регулирует стадии и сроки разрешения споров, содержит перечень мер, которые могут побудить сторону, против которой вынесено решение, к его исполнению. В частности, применительно к данной стороне другая сторона спора может приостановить выполнение своих обязательств не только по соглашению, явившемуся предметом рассмотрения спора, но также по другим международным договорам, заключенным в рамках  ВТО.

 

Деятельность ВТО по урегулированию межгосударственных споров по вопросам инвестиций свидетельствует о современной тенденции в развитии международного инвестиционного права. Заключение Вашингтонской конвенции 1965 года и создание МЦУИС, развитие системы ДИД, предусматривающих правила разрешения инвестиционных споров, ознаменовало в середине XX века признание в мировом масштабе нежелательности возникновения межгосударственных споров по вопросам иностранных инвестиций. Вашингтонская конвенция 1965 года (статья 27), многие ДИД подкрепляют перевод межгосударственных споров в частноправовую плоскость положением о том, что государство-участник должно воздерживаться от дипломатической защиты и от предъявления международных исков в отношении споров, которые стороны согласились передать или передали на урегулирование по правилам разрешения инвестиционных споров (исключение составляют случаи, когда вынесенное решение не исполняется).