Общие вопросы применения иностранного права

 

Министерство  образования и науки Российской Федерации

федеральное государственное  бюджетное образовательное учреждение  
высшего профессионального образования  
  «Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА)  
Университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА) 
Северо-западный институт (филиал) Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

 

 

Кафедра международного частного права 
 
Контрольная работа  
 
Тема 4  
Общие вопросы применения иностранного права

 

 

 

 

 

 

 

 

                                                               Выполнила: студентка

   3 группы 6 курса 

   заочного отделения    

    Карашманова Марина

 

 

 

 

ВОЛОГДА 2013

 

 

Содержание

 

1. Различия в подходах к иностранному праву в национальных правовых системах…….……………………...………………………...…………….3
2. а) Установление содержания иностранного права ………………….......8

б) Проблемы применения иностранного права…………………..…….10

в) Пределы применения иностранного права (оговорка о публичном  порядке) ………….……………………………………………………….13 
Список литературы………………………………………………………18 
 
 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1. Различия в подходах к иностранному праву в национальных правовых системах.

       Проблемы, возникающие при применении судами иностранного права, могут быть обнаружены и проанализированы только при выяснении того, что обуславливает выбор законодателем и вслед за ним судами того или иного метода установления содержания иностранного права.

           В доктрине стран англо-саксонского, или общего, права, например США, Великобритании, господствовало, по крайней мере, до недавнего времени мнение, согласно которому иностранное право служит лишь одним из фактических обстоятельств, подлежащих доказыванию. То есть для общего права традиционным является квалификация иностранного права как факта. Это особенно характерно для Англии.¹

В английской юридической литературе указывается на четыре принципиальных подхода английского права к иностранному праву:

1) иностранное право - это  факт, а не закон;

2) будучи фактом, иностранное  право должно быть формально  доказано, так как его содержание  судье неизвестно, оно должно быть доказано специалистом;

3) как факт, иностранное  право должно доводиться до  сведения суда в соответствии  с тем же порядком, который  предусмотрен процессом для иных  фактов;

4) если об иностранном  праве заинтересованная сторона  не заявляет или не может его доказать, суд будет применять английское право, исходя из презумпции, что иностранное право такое же, как и английское право.

Таким образом, с точки  зрения доктрины англо-саксонского  права иностранное право есть вопрос факта. Его доказывание осуществляется по добровольному решению сторон, самими сторонами и путем экспертного мнения. Суд не может признать его общеизвестным, даже если оно действительно известно. Решение иностранного суда не обязательно для английского суда. Цель отношения к иностранному праву как к факту - устранить препятствие к его применению. Квалификация иностранного права в качестве факта облегчает его доказывание. Если такое обстоятельство будет доказано, то возможно применение коллизионной нормы страны суда, рассматривающего дело. Иными словами, наличие каких-либо прав, возникших на основании иностранного права, расценивается как факт, позволяющий применить свой национальный закон. Ошибка в применении иностранного права квалифицируется как ошибка фактическая. Доказывая иностранное право, нельзя ссылаться на решения иных судов по другим делам, неважно- английских, зарубежных или даже страны, чье право применяется. В то же время английские суды признают, что общие принципы права, единые для всех правовых систем, не нуждаются в доказывании в случае применения иностранного права. Например, признается, что арбитр в одной стране не связан процессуальными нормами другой страны.²

     Общий подход в США к иностранному праву до недавнего времени также заключался в том, что суд должен был относиться к нему так, как если бы оно было фактом; его нужно было доказывать, и применялись обычные правила о доказательствах. Решение суда по вопросу об иностранном праве не имели силу прецедента. В доктрине международного частного права США иностранное право рассматривается как фактическое обстоятельство, которое должно быть доказано в ходе судебного процесса. Более того, если необходимых доказательств не представлено, можно исходить из тождества права США и соответствующего иностранного государства и, как следствие, применять право США.

     Для многих европейских стран, относящихся к романо-германской системе права, в частности ФРГ, Италии, иностранное право является правовой категорией. Оно должно применяться именно как право, а не рассматриваться как фактическое обстоятельство, служащее предпосылкой для применения национального права суда. Таким образом, с точки зрения доктрины этих стран при применении иностранного права суд устанавливает не вопросы факта, а вопросы права.³

      Что касается российской (советской) доктрины частного права, то иностранное право также традиционно рассматривается, по крайней мере, большинством авторов как правовая категория. Этот доктринальный подход закреплен в ныне действующем законодательстве (п. 1 ст. 1191 ГК). Согласно указанной норме, установление содержания норм иностранного права должно осуществляться в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Следовательно, суд должен применять нормы иностранного права именно как правовые нормы и в соответствии с "духом" той правовой системы, частью которой они являются. Значит, суд должен толковать и применять иностранное право так же, как оно понимается и применяется в соответствующем иностранном государстве. Если бы в России иностранное право было вопросом факта, то решение российского суда по иностранному праву имело бы преюдициальное значение для суда, рассматривающего другое дело, но это не так.⁴

      Несмотря на то, что противопоставление двух вышеописанных подходов весьма укоренилось в зарубежных и российских исследованиях по международному частному праву, в научной литературе справедливо указывалось на условность такого противопоставления.

       Условность противопоставления двух рассматриваемых методов установления содержания иностранного права предопределяется тем, что в самих странах, придерживающихся трактовки иностранного права как факта, признается особый характер такого фактического обстоятельства, как иностранное право. Более того, многие исследователи подвергают критике указанную трактовку иностранного права в принципе. Наконец, в настоящее время просматривается тенденция к стиранию существенных различий в законодательстве разных стран в подходах к установлению содержания иностранного права.

      Изменения в законодательстве, доктрине и юридической практике стран, придерживающихся различных подходов к иностранному праву, свидетельствуют о наличии тенденции к устранению существенных различий в таких подходах.

      Гражданский процесс в федеральных окружных судах США регулируется Федеральными правилами США о гражданском процессе. Эти Правила не применяются непосредственно в судах штатов, однако при формулировании своих правил по гражданскому процессу многие из них восприняли нормы Федеральных правил.

    Очевидно, что Федеральные правила ориентируют суды США на отношение к иностранному праву как к правовой категории, а не как к фактическому обстоятельству. Оценивая Федеральные правила США о гражданском процессе, американские исследователи делают вывод о том, что если до их принятия вопросы иностранного права оценивались как фактические обстоятельства, то теперь иностранное право рассматривается как правовая категория.

     Такие штаты, как Калифорния и Нью-Йорк, пошли еще дальше, предусмотрев в своем законодательстве правило о том, что сторона, предоставившая достаточно информации об иностранном праве, может обязать судью признать содержание иностранного права известным ему (to notice foreign law). Определение степени достаточности информации составляет прерогативу суда. Несмотря на это, данное правило все же оценивается как императивное и, следовательно, более жесткое в сравнении с "разрешающим" правилом, предусмотренным ст. 44.1 Федеральных правил. Девять штатов, включая Флориду, Мичиган, Нью-Джерси, приняли законы, в которых определенным образом совмещается императивный и разрешительный характер норм относительно доказывания иностранного права.⁵

    Некоторые штаты, например Иллинойс, придерживаются старого подхода к иностранному праву. Но все же большинство штатов предусмотрели, что вопросы иностранного права рассматривает судья, а не присяжные. Кроме того, несколько штатов признали допустимым доказывание содержания иностранного права без привлечения экспертов.

       Необходимо также принять во внимание те изменения, которые происходят в отечественном законодательстве. Согласно ГК, при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве (п. 1 ст. 1191). Таким образом, российское законодательство и отечественная правовая доктрина традиционно исходят из понимания иностранного права именно как права. ⁶

      Указанные изменения в праве, доктрине и практике стран, придерживающихся противоположных подходов к вопросу об отношении к иностранному праву, являются ярким подтверждением условности противопоставления отношения к иностранному праву как к правовой категории и как к факту.

 

2а. Установление содержания иностранного права.

  

  Процесс регулирования частного права с иностранным элементом состоит из двух стадий. Первая стадия – это решение коллизионного вопроса и выбор применимого права на основе предписаний коллизионной нормы права страны суда. Вторая стадия представляет собой непосредственное применение избранного права. Если компетентным признано иностранное право, неизбежно возникновение специфических проблем: определение общих понятий права другого государства; установление его содержания; особенности толкования и применения иностранного закона. Общее положение – суд обязан установить содержание иностранного права ex officio (по должности) в целях определения нормативно-правовой основы будущего судебного решения.

 

       Европейская конвенция относительно информации об иностранном законодательстве 1968 г. устанавливает процедуру и механизм, предназначенные облегчить судам доступ к информации об иностранном праве. Государства-участники обязаны создать при министерствах юстиции специальные отделы либо самостоятельные ведомства, занимающиеся сбором информации об иностранном и национальном праве; отвечающие на запросы соответствующих иностранных и национальных органов о содержании национального и иностранного права; направляющие запросы в компетентные органы иностранных государств о содержании права данных государств. В этих целях в России создан специальный Научно-исследовательский центр правовой информации при Минюсте России. 
 
      Положения российского законодательства о порядке и способах установления содержания иностранного права содержатся в ГК, СК и АПК. Суд в соответствии со своими полномочиями обязан самостоятельно заниматься установлением содержания иностранного права. Механизм этого процесса – дипломатический порядок, официальные запросы через Минюст России, непосредственные сношения судов разных государств друг с другом и иными компетентными органами. Суд устанавливает содержание норм иностранного права в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной соответствующего государства (п. 1 ст. 1191 ГК). Необходимо также учитывать иностранную судебную практику.⁷ 
 
       Российские суды вправе обращаться с запросами о содержании иностранного права в Минюст России, в иные компетентные органы РФ, в зарубежные компетентные органы, привлекать экспертов (абз. 1 п. 2 ст. 1191 ГК). Участвующие в деле лица по собственной инициативе могут предоставлять российским судам информацию о содержании иностранного права, соответствующие документы, иным образом помогать суду при определении содержания применимого иностранного права (абз. 2 п. 2 ст. 1191 ГК).

 

         В законодательстве закреплено применение российского права, несмотря на решение коллизионного вопроса в пользу иностранного права, в случаях, если все предпринятые в соответствии с законом действия не помогли в «разумные» сроки установить содержание иностранного права (п. 3 ст. 1191 ГК). Понятие «разумные» сроки законом не определено. С точки зрения отечественной доктрины – это время, обычно необходимое для установления содержания норм иностранного права.

 

2б. Проблемы применения  иностранного права.

 

       В настоящее время, когда резко возрос объем гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, когда не только суд, но и другие государственные органы (нотариат, загс) должны применять иностранное право, вопрос об установлении содержания иностранного права из чисто теоретической категории стал переходить в проблему практического характера.