Поняття, предмет та система міжнародного приватного права

 Звичаї 

Звичай - це правило, яке склалося давно, систематично застосовується, хоч і не потребує своєї фіксації у певній правовій формі. Звичаї поділяються на міжнародні й торговельні.

Міжнародні правові звичаї засновані на послідовному й тривалому застосуванні певних норм. Обумовлені суверенітетом і рівністю держав, міжнародні правові звичаї стають обов'язковими для них. Тому в міжнародному приватному праві застосовується принцип: «рівний над рівним не має юрисдикції»; заборонено дискримінацію іноземних громадян тощо.

Якщо міжнародний звичай не ґрунтується на засадах суверенітету й незалежності держав, але спрямований на регулювання окремих питань, наприклад колізій між законами, то він обов'язковий для держави тільки в таких випадках: по-перше, якщо такий звичай застосовується у практиці держави; по-друге, якщо держава прямо визнала його в законі чи дипломатичному акті. Тобто, міжнародний правовий звичай повинен бути визнаний державою у певній формі. Наприклад, абз. З Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів), затвердженого наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 6 вересня 2001 р. (зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 21 вересня 2001 р. за № 833/6024), вказує на право суб'єктів підприємницької діяльності при складанні тексту договору (контракту) використовувати відомі міжнародні звичаї, якщо це не заборонено прямо та у виключній формі Законом України «Про зовнішньоекономічну діяльність» та іншими законами.

Різновидом міжнародних правових звичаїв є звичаї торговельні, які широко використовуються у міжнародній торгівлі й торговельному мореплавстві. Вони є обов'язковими для застосування, якщо: 1) норми законодавства безпосередньо відсилають до них; 2) сторони під час укладення контракту дійшли згоди регулювати свої відносини певним звичаєм. Якщо ж відносини між сторонами не врегульовані законодавством та умовами контракту, суд, вирішуючи спірне питання, може також застосовувати торговельні звичаї. Зазначене закріплено, зокрема, у ч. 4 ст. 28 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» від 24 лютого 1993 р.

Міжнародному приватному праву відомо декілька приватних  кодифікацій торговельних звичаїв та звичаїв торговельного мореплавства. Наприклад, Йорк-Антверпенські правила про загальну аварію, прийняті Міжнародним морським комітетом на конференції в Амстердамі у 1949 р. За ними визначаються збитки, спричинені загальною аварією. Застосування цих правил залежить від наявності відсилання до них у договорі перевезення або у страховому полісі. Серед зводів правил інших міжнародних організацій можна вказати, зокрема, Застереження для морського страхового полісу Інституту Лондонських страховиків 1982 р.

Приватна кодифікація  торговельних звичаїв була проведена 1927 р. на з'їзді представників торгових палат у Варшаві. У 1932 р. цю кодифікацію  було доповнено в Оксфорді (Варшавсько-Оксфордські правила з угод СІФ). Вказані звичаї також застосовують у випадку відсилання до них.

У 1936 р. Міжнародною торговою палатою в Парижі було запропоновано до використання Правила ІНКОТЕРМС (Міжнародні комерційні терміни). Це умови, які визначають права та обов'язки учасників торговельних відносин стосовно предмета торгівлі, ціни контракту, страхування і т. ін. Умови позначаються латинськими літерами (наприклад, FAS, СРТ, DES) та розшифровуються термінологією англійської мови. У 1953, 1967, 1976, 1980, 1990, 2000 pp. до ІНКОТЕРМС вносилися зміни та доповнення, які відображали практику торгівлі. Так, редакція Правил 1990 р. була зумовлена появою нової техніки транспортування товарів, пересилання документації, використання електронних систем опрацювання інформації. Практика держав свідчить, що в угоді купівлі-продажу можна посилатися на звичай з указаних правил будь-якої їх редакції із зазначенням року цієї редакції у зовнішньоекономічному договорі (контракті). Якщо використання Міжнародних комерційних термінів в окремих країнах має особливості, про це також слід вказати у цьому договорі.

У разі, коли певне правило, застосовуване до угод, може бути кваліфіковано  як звичай, це не завжди означає, що він є міжнародним. Тобто, можна говорити про існування національного звичаю у сфері міжнародної торгівлі.

Наведена норма ч. 4 ст. 28 Закону України «Про міжнародний  комерційний арбітраж» від 24 лютого 1994 p., а також Указ Президента України «Про застосування Міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів» від 4 жовтня 1994 р.¹свідчать про те, що міжнародні правові звичаї визнаються джерелом міжнародного приватного права в Україні. Так, в Указі Президента зазначається, що для укладення суб'єктами підприємницької діяльності України договорів, у т. ч. зовнішньоекономічних, предметом яких є товари (роботи, послуги), застосовуються Правила ІНКОТЕРМС, підготовлені Міжнародною торговою палатою в 1953 р. (у редакції 1990 p.). Зміни, що вноситимуться до цих Правил, після публікації у встановленому порядку повинні також застосовуватися на практиці (пункти 1, 2 Указу).

У державах системи загального права міжнародні комерційні терміни знаходять своє закріплення у нормативних актах. Так, Єдиний торговельний кодекс США у ст. 2-319 та наступних закріплює умови FOB, FAS тощо.

Іншим прикладом звичаїв, використовуваних багатьма правовими системами, є Уніфіковані правила та звичаї для документарних акредитивів 1974 p., розроблені Міжнародною торговою палатою. Відповідно до Указу Президента України «Про заходи щодо впорядкування розрахунків за договорами, що укладають суб'єкти підприємницької діяльності України» від 4 жовтня 1994 р.¹, розрахунки за зовнішньоекономічними договорами (контрактами), укладеними суб'єктами підприємницької діяльності всіх форм власності, предметом яких є товари (роботи, послуги), здійснюються відповідно до вказаних Уніфікованих правил (у редакції 1983 р.) та їх змін, належним чином опублікованих в Україні.

У комерційній практиці застосовуються Уніфіковані правила по інкассо  у редакції 1995 p., Уніфіковані правила  для договірних гарантій 1978 p., Правила регулювання договірних відносин 1979 р. та ін.

Законодавство України містить чіткі правила, відповідно до яких звичай визнається джерелом цивільного права. Наприклад, у ст. 7 за назвою «Звичай» Цивільного кодексу України від 16 січня 2003 р. вказано, що цивільні відносини можуть регулюватися звичаєм, зокрема звичаєм ділового обороту. Тут же зазначено: звичаєм є правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеними в певній сфері цивільних відносин. Звичай може бути зафіксований у відповідному документі. Звичай, що суперечить договору або актам цивільного законодавства, у цивільних відносинах не застосовується.

Застосування міжнародних  звичаїв іноді викликає питання  про те, чи є вони джерелом колізійного права. Ті з них, що ґрунтуються на принципі суверенітету та рівності держав, мають значення для колізійного права. Інші тільки у небагатьох випадках колізій законів можна вважати джерелом права. Наприклад, принцип місцезнаходження речі, особливо нерухомої, є загальновизнаним та застосовуваним у міжнародній практиці.

Від міжнародних правових звичаїв слід відрізняти узвичаєння, зокрема міжнародного торговельного обігу, тобто практику міжнародної торгівлі. Ці правила хоч і виражають волю учасників правовідносин та використовуються у міжнародній торгівлі, банківській справі, у морських перевезеннях, у морських портах, проте вони не є правовими нормами. Узвичаєння можуть регулювати взаємовідносини лише в тих випадках, коли сторони в якійсь формі визнали за необхідне застосувати певне правило поведінки. Вони можуть використовуватися для тлумачення юридичних угод. Загалом, узвичаєння не є джерелом міжнародного приватного права. У деяких державах узвичаєннями можуть вважатися, наприклад, згадувані норми Уніфікованих правил по інкассо (редакція 1993 p.), Уніфікованих правил для договірних гарантій 1978 p., Правил регулювання договірних відносин 1979 р.  

          Судова та арбітражна практика 

Судова та арбітражна практика - це погляди суддів на певне питання, зафіксовані у рішеннях суду (судові прецеденти). Вони мають правове значення для вирішення судами аналогічних питань у майбутньому. Судова та арбітражна практика є джерелом права у державах «сім'ї загального права». Розгорнута система судових прецедентів склалася у Великобританії. Менше застосовується це джерело права у США. Англійські прецеденти суттєво вплинули на формування прецедентних правил Австралії, Канади, ПАР, Ізраїлю, Японії, Таїланду та деяких інших країн. Але, хоча судові прецеденти і є джерелом права в цих правових системах, їхня питома вага порівняно з прецедентною системою Великобританії чи СІІ1А є значно меншою. Керівні судові рішення виявляють чинне право, формулюють його. Переважно це рішення у справах з іноземними фірмами та іноземними особами, які стосуються питань власності, капіталу, інвестицій. У країнах, де судова та арбітражна практика є джерелом права, спостерігається тенденція до регулювання правовідносин з «іноземним елементом» через застосування саме судових прецедентів, а не законодавчими нормами. Це пояснюється, зокрема, тим, що судовим прецедентам легше, ніж нормам права, дати різне тлумачення.

Дещо іншим є характер судової та арбітражної практики в державах «сім'ї континентального права». Тут вона може здійснювати суттєвий вплив на правотворчість тлумаченням законів, як це є у Франції; або ж рішення суду розглядаються як додаткове джерело права, як це є у Скандинавських країнах. У більшості з цих держав значення мають не стільки судові рішення з окремих справ, скільки узагальнення судової практики з певних категорій таких справ.

В Україні судова та арбітражна практика не є джерелом міжнародного приватного права. Проте тлумачення правових норм із допомогою судової практики має місце і в правовідносинах з «іноземним елементом». 

 Зближення національного законодавства  різних держав 

У теорії права неодноразово зверталася увага на напрями, способи й форми зближення правових норм різних держав. Узгоджений правовий розвиток держав може відбуватися в таких основних напрямах та формах: зближення законодавства, за якого визначаються загальні напрями, етапи та способи зближення законодавства держав у певній сфері; гармонізаціязаконодавства, що виявляється в узгодженні загальних підходів, концепцій розвитку національного законодавства різних держав, запровадженні спільних правових принципів і схваленні окремих спільних рішень; прийняття модельних законодавчих актів; уніфікація законодавства, тобто надання юридичним нормам загальнообов'язковості для суб'єктів права хоч би двох держав. Для реалізації цих напрямів, способів і форм можуть бути використані певні акти. Наприклад, у першому випадку - програми, плани, модельні акти, інше; у другому - наукові концепції тощо; у третьому - спільні правові норми, стандарти і т. ін. Зрозуміло, що юридична сила цих актів неоднакова, оскільки вони можуть бути програмними, нормативно-орієнтовними, рекомендаційними, безпосередньо імперативними чи обов'язково схваленими.

Серед напрямів, способів, форм і актів, які сприяють узгодженому правовому розвитку держав у сфері міжнародного приватного права, важливе значення має кодифіковане національне законодавство. Кодифікація дає можливість заповнити прогалини у законодавстві, усунути дублювання норм, розмежувати норми матеріального та процесуального права, досягти визначеності та передбачення результатів як у нормотворчості, так і у врегулюванні спірних правовідносин. Вказане є важливим, зокрема у разі, якщо перед судом чи іншими заінтересованими особами постає питання про те, які норми іноземного права слід вважати матеріальними, а відповідно й застосовуваними. Адже загальноприйнятим є положення, що іноземні процесуальні норми не можуть застосовуватися судами та мати місце за межами юрисдикції держави, котра їх прийняла. Тут виявляється так званий феномен переходу деяких норм процесуальної природи у сферу матеріально-правової регламентації. При цьому в іноземному праві, до якого слід звернутися для вирішення спору, сама кодифікація може мати менше значення.

Дискусія про кодифікацію  цивільних норм, що регулюють судочинство з «іноземним елементом», триває вже багато років. Проти законодавчої кодифікації норм міжнародного приватного права традиційно виступали представники держав «сім'ї загального права», наприклад А. Еренцвейг (США). Опоненти кодифікації вважають, що цей процес досягає тільки формалізації, а не справедливого кінцевого результату. Зокрема, швейцарський правник К. Сір зауважує: кодифікація норм міжнародного приватного права робить скам'янілими норми про конфлікт законів. Але не можна ігнорувати те, що процес кодифікації підвищує правову впевненість суб'єктів правовідносин, а його недоліки завжди можна усунути.

Питання про способи кодифікації  також є дискусійним. Відомими є два способи кодифікації. По-перше, створення галузевих кодексів, які містять норми міжнародного приватного права. По-друге, прийняття спеціальних законів з міжнародного приватного права та процесу. Але й за їх наявності інші закони та підзаконні акти також можуть містити норми міжнародного приватного права.

Кодифікація норм міжнародного приватного права в окремих галузевих актах характерна для більшості держав «сім'ї континентального права». Використання іншого способу, а саме прийняття законів з міжнародного приватного права та процесу стало новою тенденцією у розвитку законодавства деяких держав цієї правової «сім'ї». Прийняті у 60-70-ті роки й пізніше закони з міжнародного приватного права та процесу викликали чимало схвальних відгуків, а у самих законах вказувалося, що їх норми сприяють міжнародному співробітництву держав (§ 1 Закону Угорщини; § 1 Закону Чехословаччини). Загалом було визнано, що їх прийняття дало можливість детально й системно здійснити кодифікацію норм, а також усунути дублювання правил у інших правових актах. Проте з часом у деяких державах відбувається переміщення норм у галузеві кодифіковані акти. Наприклад, Закон Польщі «Про право, застосовуване до відносин з міжнародного приватного права» від 2 серпня 1926 р. охоплював цивільні процесуальні норми. У результаті розпочатих у 1951 р. кодифікованих робіт 12 листопада 1965 р. було затверджено новий Закон з міжнародного приватного права. З цього часу втратив чинність Закон 1926 р. Але низку його положень було відмінено раніше у зв'язку з прийняттям нового Цивільного процесуального кодексу 1964 p., який містив норми міжнародного цивільного процесу. Таким чином, сьогодні для законодавства Республіки Польщі характерною є кодифікація норм цивільного процесу в окремому галузевому акті.

Загалом прийняття спеціальних  законів з міжнародного приватного права дає змогу досить повно й системно врегулювати правовідносини за участю «іноземного елемента» в порівнянні з галузевою кодифікацією.