Аспекты традиционного (обычного) права

                                                        Cодержание

Введение…………………………………………………………………………...3

1.Исторические аспекты развития  традиционного (обычного) права ………...5

2.Теоретические аспекты традиционного (обычного) права ………………...11

3.Русское крестьянское обычное право ………………………………………..20

Заключение ………………………………………………………………………31

Список литературы ………………………………………………………… …..32

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Введение

Актуальность исследования. Новое право молодых развивающихся государств в результате особенностей их исторического развития сочетается с мусульманским, индусским правом, а также с традиционным правом, которое все еще действует в достаточно широкой сфере отношений. До настоящего времени многим нормам традиционного права следует большинство населения африканского континента.      

 Термин «традиционное (обычное) право» чаще всего используют для обозначения обычного права, существовавшего у африканских народов до колонизации. За исключением весьма немногочисленных примеров письменных источников отдельных племен, традиционное право представляет собой совокупность неписаных правил, изустно передаваемых из поколения в поколение и не сформулированных в каких-либо юридических и литературных текстах.      

 Следует отметить большое  разнообразие традиций и обычного права народов Африки и даже племен, населяющих соседние географические районы. Но, в нашей работе, мы попытаемся, в отличие от большинства авторов подобных работ и научных исследований рассмотреть традиционное право существовавшее на территории нашей страны.      

 Одна из характерных черт  обычного права заключается в  том, что правовые и материальные  нормы выступают в неразрывной  связи, а при решении конфликтов  стороны руководствуются в первую  очередь идеей примирения. Задача  суда заключается не столько в том, чтобы устранить причиненное зло, восстановить согласие в общине и обеспечить ее сплоченность.

Цели исследования: проанализировать правовые аспекты понятия и развития традиционного права; охарактеризовать тенденции существования норм традиционного права в России.

Цель исследования определила следующие задачи:

1. проанализировать основные понятия системы традиционного права;
2. охарактеризовать историческое развитие традиционного права;
3. исследовать развитие традиционного права в целом и в частности на территории Российского государства.

Объектом исследования является процесс влияния факторов традиционного права на развитие права в мире, в том числе в России.

Методологической основой исследования являются теоретические положения науки государства и права и науки социологии; категории причины и следствия; исторического и логического; сущего и должного и ряд другого.

Методы исследования: теоретический, сравнительный анализ, метод актуализации, специально-юридический.

Вряд ли, предложенная к защите работа отличается научной новизной, однако автор позволит себе сделать предположение, что на фоне традиционного исследования правовых семей римского, африканского и индийского права, выполненное исследование является попыткой по-новому, своеобразно, взглянуть на развитие традиционного (обычного) права.

Структура курсовой работы. Курсовая работа состоит из введения, трёх глав, заключения, списка использованной литературы.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1.Исторические аспекты  развития традиционного (обычного) права.

На протяжении многовековой истории своего существования естественное право в полной мере отразило на себе дуализм «импульсивно-традиционного – рационально спроектированного». 

Для общественного сознания всех традиционных обществ естественное право – пусть даже в отсутствии точной терминологии – есть прежде всего неписаная, никем сознательно не установленная, лишенная рациональных обоснований многовековая традиция, впитанная каждым представителем культуры с молоком матери, ставшая «плотью и кровью» его сознания и выражающая, по глубокому убеждению любого представителя локальной цивилизации, объективно существующий космический порядок (nomos agraphos греков, на который указывает Антигона Софокла в обоснование своих действий), противопоставляемый властно установленному писаному официальному законодательству публичной власти (nomos gegrammennos); будучи впоследствии, в эпоху античного просвещения Vв. до н.э., терминологически обозначенным софистами и противопоставленным традиции право природы древних греков и римлян в подавляющем большинстве случаев рассматривалось как свободное, стихийно-импульсивное, «инстинктивное» начало – софисты Фрасимах и Калликл видели в «номос тес фюзеос» безраздельное господство сильнейшего по природе. [1,c.23].

Древнеримские юристы классического периода Гай и Ульпиан рассматривали jus naturale как совокупность инстинктивных «программ», заложенных природой во все виды живых существ.

В средневековый период в английской юриспруденции принципы естественной справедливости (natural justice), составлявшие фундамент юрисдикции Лорда-канцлера, также своим первоисточником имели совесть человека и «схватывались» – как нечто глубинно свойственное природе человека – интуитивно, через сердце каждого христианина (ап. Павел), а не посредством рациональных спекуляций.

К пространству традиции причислял общее право и авторитетнейший английский юрист XVIIIв. У. Блэкстон, трактуя его в естественно-правовом ключе как объективно существующее, уходящее своими корнями в далекую древность англосаксонского периода.[1,c.25].

В эпоху Нового времени к прочтению естественного права в духе младших софистов возвращаются Т. Гоббс и Б. Спиноза, видевшие в естественном догосударственном состоянии лишь господство природной мощи, силы каждого живого существа; у идеолога французской буржуазной революции Ж.-Ж. Руссо доброго, невинного дикаря в догосударственном состоянии приводит к свободе также «инстинктивное» естественное право.

На спонтанно-стихийные начала естественного права в новейшее время прямо указывали такие представители социологической науки как М. Вебер, Л. Гумплович, Г.Д. Гурвич, далекие от его индивидуалистических трактовок классических юснатуралистов XVII–XVIIIвв.[1,c.27].

Иррациональные, интуитивные основания акцентировали в естественном праве консерваторы Л.А. Тихомиров и И.А. Ильин (естественная правота, правовая совесть и т.п.), основатель психологической школы права Л.И. Петражицкий (вид «интуитивного права»).[2,c.56].

В пространство «природно-импульсивного» и вместе с тем в высшей степени социально легитимного, вслед за Ульпианом и учеными социологической школы, помещает «непосредственно-социальные притязания» естественного права С.С. Алексеев. [1,c.29].

Вместе с тем сильна и противоположная «традиция» интерпретации естественного права как универсального рационального проекта устройства и развития всего мироздания; закона, сознательно сконструированного высшей силой (демиургом или «разумной» природой) и потому всецело принадлежащего пространству умозрительно постигаемого, технического и безусловно-императивного. 

Здесь и законы идеального государства родом из совершенного мира эйдосов великого древнегреческого философа Платона, здесь и космический закон стоиков Цицерона и Марка Аврелия, «перешагнувший» через века в теологическую концепцию Фомы Аквинского, провозглашенную опять же в совершенно иную историческую эпоху (1879г.) «единственно истинной философией католицизма»; здесь и ratio scripta, ratio naturalis средневековых постглоссаторов XIV–XVвв., запечатленный в конструкциях римского права, «предписание здравого разума» Г. Гроция и построенные по образцу естествознания объективные культурно-исторически инвариантные законы устройства «правильного» общества физиократов XVIIв., и умозрительно постигаемый, не имеющий никаких эмпирических оснований, безусловный, категорический императив И. Канта, и «логический prius» права в учении В.С. Соловьева, рассматриваемый в качестве «предтечи» феноменологического подхода к праву. [2,c.61].

Ставшая во второй половине XXв. «классической» либеральная международно-правовая трактовка естественного права как совокупности неотчуждаемых естественных прав каждого отдельного человека, дарованной природой по самому факту рождения человеком (английские индепенденты, Дж. Локк, французские просветители), также принадлежит к «рациональному» пространству, противопоставляемому стихийному пространству социальной эмпирии. 

Стоящий вне времени «естественный» разум отдельной личности здесь противостоит временной коллективной исторической традиции; черпающий истоки в Новом завете внутренний для каждого индивида объективный «закон» противопоставляется внешнему властно-произвольному давлению исторически сформировавшейся социальной стратификации; единое общегражданское начало, проистекающее из полагаемого разумом равенства по природе, противополагается жестким наследственным статусным иерархиям; подкрепленный методологическими установками естествознания «разумный» социальный атомицизм восстает против представляющихся ему иррациональными органических трактовок социума; субъективные права индивида, выражающие, прежде всего, «естественную» свободу индивидуального разума, ведут непримиримую войну против «искусственной» культурной традиции, конституируемой религиозными, моральными, юридическими и корпоративными обязанностями, иррационально сковывающими пространство индивидуальной свободы; рациональная космополитическая природа используется в качестве вневременного легитимирующего основания против иррациональной, основанной на привычке, национальной культуре и обусловленной ею системы действующего права (обычаи, нравы, официальные установления публичной власти).[2,c.68]. 

Если попытаться выделить общие тенденции по историческим эпохам, то можно указать, что стихийный «юснатурализм» локальных цивилизаций и античный юснатурализм тяготели к помещению естественного права в пространство «импульсивно-традиционного», свободной социальной эмпирии, раскрывающей объективную данность; в западном Средневековье «импульсивно-традиционная» и «рациональная» «трактовки» естественного права сосуществовали (ratio naturalis), в то время как в период расцвета классического юснатурализма XVII–XVIIIвв. практически повсеместно преобладали «рационалистические» версии естественного права, а в «возрожденном естественном праве» на рубеже XIX и XX столетий и в послевоенный период (50-60-е гг. XXв.) вновь имели широкое распространение как «рационалистические» (неотомистские, неокантианские, неогегельянские и др.), так и «интуитивно-иррациональные» (социологические, натуралистические) трактовки естественного права. 

«Традиционное» естественное право – буквально за редкими исключениями (к примеру, младшие софисты) – выполняет легитимирующую, стабилизирующую и воспроизводящую функцию по отношению к праву позитивному, подкрепляет собой порой неустойчивое законодательство, выступая в качестве его «неволеустановленного» фундамента, в то время как «рациональное» естественное право чаще всего противопоставляется законодательству государства, выступая знаменем многих революций и кардинальных реформ права позитивного, выполняет инновационную функцию, претендуя занять место несовершенного и устаревшего законодательства – поскольку и ratio naturalis, и законодательство государства «родом» из одного «сконструированного», рационального «пространства», а двум медведям в одной берлоге, как известно, тесно. 

«Традиционное» «стихийно-спонтанное» естественное право существует и действует всегда в тесной органической взаимосвязи с религиозными, морально-нравственными регуляторами и не имеет четких границ, в то время как «рациональное» естественное право стремится к отдифференциации от иных социальных норм, к своей текстуальной фиксации в форме самодостаточной и по возможности исчерпывающей кодификации. 

Важно подчеркнуть, что обозначенные выше «пласты» социальной регуляции носят фундаментальный характер и не сводимы друг к другу, поскольку отражают принципиально различные типы генезиса и понимания социальной нормативности. 

«Укорененная» в общественном правосознании и реализуемая в социальных практиках социальная норма может являться результатом типизации и хабитуализации стихийно складывающихся в социальных практиках индивидуальных правил, их дальнейшего осознания посредством объективации в правовые тексты и последующей интернализации в социальном сознании, получения ценностного (и, соответственно, обязательного, подкрепляемого социальными санкциями) значения в восприятии адресной группы: именно таким образом формируется обычай как социальная норма, социальное сущее становится правилом должного поведения, ab initio единичные социальные факты приобретают общее нормативное значение. 

Для традиционалистских цивилизаций, на наш взгляд, данный путь генезиса социальных норм является преобладающим (традиционная форма легитимации социальных норм): здесь социальные нормы – в полном соответствии с методологическими схемами социологизма и марксизма – отражают «объективные закономерности» общественного развития. Иными словами, для сторонников первого подхода социальная норма выступает типизированным результатом длительной эволюции социального сущего, социально легитимным, общепринятым образцом поведения, ежедневно воспроизводимым в «массовых» видах деятельности. На наш взгляд, данный генезис социальной нормативности в большей мере характерен именно для частноправового цикла. 

Вместе с тем, важно подчеркнуть, что социальная норма может формироваться и в результате первоначальной социальной легитимации и лишь последующей реализации в социальных практиках отрефлексированных человеческим «разумом» идей должного поведения, которые выступают «действующими причинами» нормообразования и только впоследствии становятся частью социальной реальности: здесь не социальное сущее в результате массовой хабитуализации и последующего социального осознания становится социальной нормой должного поведения (сущее -> должное), а, напротив, идея должного – на основе харизмы лидера, религиозного авторитета или признанной легитимной процедуры – реализуется в общественных отношениях и становится действующей социальной нормой «живого права» (должное - > сущее) (данная идея последовательно проведена в правовом учении И. Канта).[2,c 81].