Происхождение права

  2.3 Договорная теория

Договорная теория (теория договорного происхождения права) объясняет происхождение права общественным договором - результатом разумной воли народа, на основе которого произошло добровольное объединение людей для лучшего обеспечения свободы и взаимных интересов. Отдельные положения этой теории развивались в V - IV веках до н. э.

Условия жизни людей и характер человеческих взаимоотношений в естественном состоянии представлялись не однозначным образом. Гоббс видел естественное состояние в царстве личной свободы, ведущей к «войне всех против всех»;26 Затем  ради мира и благополучия  заключается  общественный договор между каждым членом общества  и создаваемых государством. По этому договору люди передают  часть своих прав  государственной власти  и  берут обязательство  подчиняться ей, а государство обязуется охранять  неотчуждаемые права человека.  Руссо считал, что это есть мирное идиллистическое первобытное царство свободы; Локк писал, что естественное состояние человека - в его неограниченной свободе.

 Сторонники естественного права считают государство результатом юридического акта - общественного договора, который является порождением разумной воли народа, человеческим учреждением или даже изобретением. В работах многих  отечественных и  зарубежных авторов договорная теория  рассматривается  как естественно – правовая  теория происхождения права. В таком  рассмотрении  договорной теории, несомненно, есть свой резон.27  Договорная как и естественная  теория, развивалась  по общему  правилу, одними и теми же авторами,  содержала одни и те же или  весьма  сходные  положения.  Из теории  договорного и естественного права  вполне оправданно  делались одни и те же выводы.

     Необходимость их отдельного рассмотрения  обуславливается  прежде всего тем, что при всей  своей  общности  договорная теория и теория естественного  права  имеют  определенные различия. Первая акцентирует основное  свое внимание на государстве, тогда как вторая – на праве.

Классическое обоснование договорная теория получила в трудах Руссо.  

Руссо считает, что в интересах создания правомерного государственного устройства и восстановления истинного равенства и свободы надо заключить свободный общественный договор. Главная задача этого договора состоит в том, чтобы «найти такую форму ассоциации, которая защищала и охраняла бы общей совокупной силой личность и имущество каждого участника и в которой каждый, соединяясь со всеми, повиновался бы, однако, только самому себе и оставался бы таким же свободным каким он был раньше». Обосновывая договорную теорию Руссо отмечает: «Каждый из нас отдает свою личность и всю свою мощь под верховное руководство общей воли, и мы вместе принимаем каждого члена как неразделимую часть целого»

Какую же роль при этом играло право? Суровость закона, пишет он, существовала лишь «для жалкого народа», ибо «вельможи, фавориты, богачи, счастливцы не подлежали его строгому суду. Все мечтали только о чине, власти, титуле, сане и должности. Каждый стремился быть изъятым из-под гнета, для того чтобы угнетать других». Каждый желал получить возможность безнаказанно творить зло.

Таким образом, законодательство зависящее от «порочного двора», должно было лишь связывать граждан. Законы, которые должны были обеспечивать счастье всех, «служили только для защиты богачей и вельмож от покушений со стороны бедняков и серых людей, которых тирания стремилась всегда держать в унижении и нищете».

Наряду с исключительным правом на принятие законов у народа имеется также неотчуждаемое право на сопротивление тиранам28. Короли, писал по этому поводу Руссо, всегда «хотят быть неограниченными». Хотя им издавна твердили, что «самое лучшее средство стать таковыми - это снискать любовь своих поданных», однако это правило при дворах всегда вызывало и будет вызывать только насмешки».

Из всего сказанного о естественно-правовой теории происхождения права следует, что ее сторонники исходят из того, что народ обладает естественным, неотчуждаемым правом не только на сознание своего права на основе Общественного договора, но и на его защиту.

Сторонники других концепций происхождения права, как правило, относятся к теории общественного договора критически, находят в ней существенные изъяны. И это вполне естественно, так как любая существовавшая и существующая теория происхождения права представляет собой лишь субъективный взгляд человеческой мысли на процессы объективного порядка.

Сторонники договорной теории различают  два вида права. Одно естественное, предшествующее обществу и государству. Второе позитивное право - является порождением государства. Естественное право включает в себя такие неотъемлемые права человека, как право на жизнь, свободное развитие, участие в делах общества и государства. Позитивное же право основывается на требованиях естественного права.

Понятие естественного права включает в себя представления о прирожденных правах человека и гражданина, которые являются общеобязательными для каждого государства.

Римские юристы наряду с гражданским правом и правом народов выделяли естественное право (jus naturale) как отражение законов природы и естественного порядка вещей. Цицерон говорил, что «закон государства, противоречащий естественному праву, не может рассматриваться как закон». Тем не менее, « закон, властвуя над людьми, принуждает его ко многому, что противно природе».9

По мере развития человеческой мысли данная теория также совершенствовалась. В XVII- XVIII вв. Она активно использовалась в борьбе с крепостничеством и феодальной монархией. Идеи естественной теории в этот период поддерживались и развивались многими великими мыслителями и просветителями. В Голландии - это Гуго Гроций и Спиноза, в Англии - Томас Гоббс и Локк, во Франции - Жан Жак Руссо, Гольбах. В России одним из главных представителей этой теории права был Радищев.

В цивилизованном обществе нет оснований для противопоставления естественного и позитивного права, так как последнее закрепляет и охраняет естественные права человека, составляет единую общечеловеческую систему правового регулирования общественных отношений.

Основатели и продолжатели теории естественного права выступали против идеи божественного происхождения государства и права. В их представлении власть монарха является производной не от Бога, а от людей. Народ, говорил Руссо, может лишить правителей власти, если они нарушат заключенный между ними и гражданами договор.          2.4 Историческая теория

Основоположниками данной теории, сложившейся в конце XVIII - начале XIX в., считаются Г. Гуго, Г. Ф. Пухта.,Ф. К. Савиньи - австрийские и немецкие юристы. Ф. Савиньи  выступал против игнорирования  специфических, национальных  потребностей  и особенностей в праве и отрицал участие  свободной  человеческой воли в развитии истории  и права. Право, по его мнению, не является искусственным изобретением  законодателя, оно не выдумано людьми, истоки права надо искать в  истории  его развития.29   Право,  сторонниками исторической теории, рассматривается как выражение, продукт народного духа, народного правового убеждения.  Право возникает  в ходе жизни общества так же, как возникает  язык, на котором говорят  те или иные народы постепенно в ходе исторического процесса независимо от субъективной воли государства.  Законодатель  не может пересоздать право, как и  не может изменить  законы языка.  Задача законодателя  -  зафиксировать  веками  складывающиеся  обычаи  и народные  верования, при дать  им юридическую  форму  как «общее утверждение  нации».  Таким образом ,  обнаруживая себя первоначально в глубине народного  духа , право затем на более высоком уровне  развития общества  разрабатывается юристами профессионалами. Но они не создают право, а  извлекают  необходимые правила поведения  из того  правового массива, который  живет в  национальном самосознании.   Таким образом, право не обладает  универсальностью,  присущей   всем народам, а имеет  сугубо  национальный  характер. Право всегда национально и потому не может быть перенесено в другое  общество. Оно вытекает из «национального», «народного» сознания.   Право  при таком  подходе представляется ка сумма  народных обычаев, стихийно  сложившихся в обществе, а роль государства  сводиться лишь к тому, что оно должно лишь узаконить обычаи. Историческая школа права смыкается с религиозными воззрениями. Так, Г.Пухта утверждал, чт«право от  Бога, который в природу наций вложил силу создавать право30. Создателями права могут считаться  все члены общества одновременно, -  никто в отдельности.31

2.5 Нормативистская теория права        Данная теория наиболее логически завершенную форму получила в XX в. Наиболее яркими представителями этой теории являются Р. Штаммлер, П.И. Новгородцев, Г. Кельзен и др.             Г. Кельзин выводил право из самого права. Право, утверждал он, не подчинено принципу  причинности и черпает силу  и  действенность  в самом себе.32  Сторонники  нормативистской теории  выдвигали идеи о том, что исходным, в частности для концепции Кельзена, является представление о праве как о системе (пирамиде) норм, где на самом верху находится «основная (суверенная) норма», принятая законодателем, и где каждая низшая норма черпает свою законность в норме более значительной юридической силы.        Право – иерархия норм, нормативный регулятор  общественных отношений;33 По Кельзену, бытие права принадлежит к сфере должного, а не сущего. Оно, таким образом, не имеет обоснования вне сферы норм долженствования и его сила зависит от логичности и стройности системы юридических правил поведения. Поэтому Кельзен считал, что юридическая наука должна изучать право в «чистом виде», вне связи с политическими, социально-экономическими (и другими сущими) оценками. Сравнивая право с пирамидой представители этой теории считали, что в основании пирамиды норм находятся индивидуальные акты -- решения судов, договоры, предписания администрации, которые тоже включаются в понятие права и которые тоже должны соответствовать основной (прежде всего конституционной) норме. Несомненными достоинствами этой теории в том, что в ней верно подчеркивается такое определяющее свойство права, как : нормативность, и убедительно доказывается необходимость соподчинения правовых норм по степени их юридической силы.           Нормативность в данном подходе органически связана с формальной определенностью права, что существенно облегчает возможность руководствоваться юридическими требованиями (в силу более четких критериев) и позволяет субъектам знакомиться с содержанием последних по тексту нормативных актов. Признаются широкие возможности государства влиять на общественное развитие, ибо именно государство устанавливает и обеспечивает основную норму.  Однако как и любая теория нормативистская теория права имеет и слабые стороны. Преждевсего это то, что в нормативистской теории осуществлен слишком сильный крен к формальной стороне права, что повлекло за собой игнорирование его содержательной стороны (прав личности, нравственных начал юридических норм, соответствия их объективным потребностям общественного развития и т.п.). Также слабыми сторонами этой теории является недооценка связи права с социально-экономическими, политическими и духовными факторами (т.е. представители данной теории излишне «очищали» от них право), а также преувеличение роли государства в установлении эффективных юридических норм. В силу разных причин оно может удовлетворяться и устаревшими нормами и однозначно произвольными.              2.6 Психологическая теория         Психологическая теория права возникла в середине XIX века. Широкое распространение получила в конце XIX первой половине XX века. Ее наиболее крупный представитель русский государствовед и правовед Л. Петражитский (1867 - 1931 гг.). Психологическая теория  объясняет появление права  проявлением свойств человеческой психики: потребность подчиняться, подражанием, сознанием  зависимости от элиты первобытного общества, осознанием  справедливости  определенных вариантов действия и отношения.34 Психологическая теория считает, что причины возникновения права коренятся в психике людей, так как им свойственно, вступая в различные отношения, испытывать определенные правовые чувства, эмоции. Говоря о естественных потребностях общества в определенной организации, представители психологической теории считают, что право есть следствие психологических закономерностей развития человека.   Суть психологической теории заключается в том, что она пытается объяснить возникновение правовых явлений и власти особыми психологическими переживаниями и потребностями людей. Это потребность властвования у одних и потребность подчинения у других. Это осознание необходимости потребность повиновения определённым лицами в обществе. Если человек брав какую ни будь вещь или же занимал денег в долг, то при этом должник чувствует себя обязанным вернуть вещь или долг в оговоренный срок,  а кредитор ощущает, что у него есть право потребовать возврата денег должником когда наступит срок. Вот эти чувства, переживания, ощущения людей с точки зрения психологической теории, являются правом, которое называется «интуитивным правом» Государство же в лице своих правотворческих органов должно закрепить это право в своих официальных актах, т.е. в нормах позитивного права.35      Психологическая теория права рассматривала народ как пассивную инертную массу, ищущую подчинения.         В своих работах по теории государства и права Л.И. Петражицкий полагал, что появление  официальных юридических норм  стало возможным  в силу  способности людей  к правовым  эмоциям, особого  психического состояния, которое  позволяет регулировать  человеческое  поведение  в рамках  сущего  и должного. У каждого народа существует  так называемое интуитивное право, которое развивается  постепенно, не подвержено  фиксированию и не зависит  о чьей-либо воли или произвола.  Оно легко приспосабливается к новым жизненным  ситуациям, подвижно и побуждает  перемены  в позитивном праве, т.е. законодательстве. По мнению Л.И. Петражитского, право не есть реальность,  оно лишь  комплекс переживаний  человека, а права  и обязанности существуют не реально, а в сознании того, кто в данную  минуту переживает  конкретные  юридические  чувства, мысли. Право есть психологический фактор  общественной  жизни и действует только психологически.  Более того, Л.И. Петражитский рассматривал право как явление, порожденного  индивидуальным сознанием,  а не общественным. Единственным источником права он считал индивидуальное сознание. Всякое другое право существующее  вне сознания человека, есть оптический обман.36  Л.И. Петражитский  под правом понимал эмоциональные переживания человека императивно-атрибутного характера. Атрибутная норма это переживания чувства  правомочия на что-то, а чувство обязанности  сделать  что-то есть императивная норма.     Право – это переживания  человека, которые, с одной стороны, учитывают чью-либо обязанность совершить  какие либо действия, а с другой – чье-либо притязание  на  осуществление  этих действий, которые предопределены обязанностью. Следовательно, право целиком  относится  к миру  внутренних,  чисто  субъективных переживаний человека. Право не связано с государством и с другими социальными явлениями.   У Л.И. Петражитского  немало последователей  среди зарубежных юристов, которые  всю общественную жизнь понимали как  проявление психического начала. По теории Г. Тарда, законом, определяющим  развитие  общества, является  закон  психического  подражания. Право создается господствующими классами для того, чтобы низшие классы подражали высшим.    Несмотря на известную теоретическую сложность и «замкнутость» на психологической стороне правовых явлений общественной жизни, многие принципиальные положения теории Л.И. Петражицкого, в том числе и созданный им понятийный аппарат, восприняты и довольно широко используются современной теорией государства и права.  Таким образом,  психологическая  теория  считается  возможным  внегосударственное  возникновение права. В его создании решающую роль играют правосознание и правовая культура народов. 37   2.7 Марксистская теория           Марксистская теория права.(К. Маркс, Ф. Энгельс,, В. И. Ленин, Г.В. Плеханов.) Сторонники  этого направления  исходят из того, что право  возникает вместе с государством. При этом  одна группа авторов,  основывается на позиции  тождественности причин и факторов, порождающих государство и право38. Считается что государство и право возникают одновременно  в силу одних  и тех же  причин. А поскольку они возникают одновременно, причины  и закономерности их развития  одни и  те же , а именно : появление прибавочной  стоимости,  затеем и частной  собственности  привело к расколу  общества  на антагонистические  классы. В результате  первобытные обычаи  оказались не приспособленными  для регулирования  поведения людей.  В то же время для функционирования государства потребовались такие нормы, которые смогли бы  сделать государственную волю  общеобязательной. В результате возникла потребность в нормативном  регулировании, которое обеспечивало бы  классовое господство  и стало  бы классовым  регулятором  общественных отношений.39 Ими  стали юридические нормы, образующие в своей совокупности  право.       Марксистская теория  выделяет  два пути правообразования.40     Перерастания первобытных обычаев  в нормы  обычного права.     Правотворчество государственных органов, которые  устанавливают  новые нормы,  выражающие волю господствующего класса, и которые навязываются всему обществу.  Такие нормы были направлены на  то что бы обеспечить классовое господство, и поддерживаются  принудительной силой государства.  Согласно марксистской теории, право  есть результат изменения социально-экономических отношений, способа производства, итог возникновения классов и обострения  борьбы  между ними. Право жестко  привязано к государству и подчинено ему. Оно  служит его  инструментом, с помощью  которого государство  решает  свои  классовые задачи.  Отсюда главная функция права – принуждение,  подчинение воле того  класса или той  социальной группы, которые стоят у власти. Марксистское понимание права  делает акцент на его классовых началах. «Ваше право, - писали К.Маркс, Ф. Энгельс в работе «Манифест Коммунистической партии», обращаясь к буржуазии, - есть ни что иное, как возведенная в закон воля вашего класса, воля, содержание  которой  определяется материальными условиями жизни вашего класса».41    Утверждалось, что право – ничто без аппарата, способного принудить к исполнению норм права.

                                             ЗАКЛЮЧЕНИЕ       Социальное регулирование первобытных обществ можно рассматривать в качестве предправового социального явления. В нем по мере общественного развития, с численным ростом населения, с нарушением однородности людей, появлением различий между людьми по происхождению, по богатству все более накапливаются элементы, которые потом, когда сложились необходимые социальные факторы, являются предпосылкой появления права. Право при переходе общества к цивилизации возникло не вдруг, не на пустом месте: его появление в какой-то мере было подготовлено развитием системы социального регулирования первобытных обществ. Обществу в эпоху цивилизации потребовался принципиально новый социальный регулятор, который смог бы выполнить по крайней мере две задачи .          Первая - обеспечить в обстановке усложнения всей общественной жизни функционирование общества как сложной и динамической системы, целостного организма, несравненно более высокого порядка, чем первобытное общество. И притом такое функционирование, которое определяет глубинные (нормативные) начала общества. Непосредственно существенную роль сыграли потребности экономических отношений, складываюшихся в условиях частной собственности, товарного производства и рынка. Потребность  закрепить, сделать незыблемой собственность, создать беспрепятственное распоряжение ею, утвердить экономический статус товаровладельцев, необходимость обеспечить для них устойчивые и гарантированные экономические связи, постоянные, прочные и обязательные для всех предпосылки хозяйственной, коммерческой деятельности, надежные и стабильные предпосылки для самостоятельности, активности, инициативного действия явились исходным источником многих важнейших свойств юридической формы общественного регулирования.                              Второй задачей в условиях цивилизации явилась необходимость провести в жизнь исходное гуманитарное начало - закрепить и обеспечить надлежащий статус автономной личности, ее индивидуальную свободу, следствием чего в экономических отношениях является право собственности и свобода договоров, а социально-политической сфере - личные, политические и социальные права и свобод Возникновение этого социального регулятора, получившего название "право", связано с формированием государственной власти. Возникновение права непосредственно обусловлено требованиями самого общества, вступившего в эпоху цивилизации, прежде всего требованиями обеспечения его целостности, товарно-рыночной экономики, а также гуманитарными началами. Обретение этим принципиально новым регулятором необходимых свойств, позволяющих ему быть мощной силой, способной решать новые сложные задачи, невозможно без государства, без взаимодействия с ним.  Ключевой, внешне зримый момент, наглядно свидетельствующий о возникновении права, - это появление в сфере официальной государственной жизни писаных норм (точнее, писаных источников права и формально-определенных норм), закрепляющих права и обязанности, поддерживаемых государственным принуждением и способных быть носителями интеллектуального содержания (плода интеллектуальной работы). Именно этот момент выражает отрыв регулирования от естественно-необходимых, природных связей и формирование внешне объективированного институционного нормативного образования с набором строго определенных, особых свойств (нормативностью, формальной определенностью, государственной обеспеченностью, системностью).  Возникнув, право заняло центральное место (или во всяком случае одно из центральных мест) в системе социального регулирования общества. По своим свойствам и регулятивным качествам, по заложенной в нем социальной энергии право приобрело значение главного регулятора, при помощи которого решаются коренные вопросы и задачи социального развития общества.