Общий порядок заключения трудового договора

 

В ч. 1 ст. 64 ТК РФ запрещен необоснованный отказ  в заключении трудового договора. В этой же части перечислены обстоятельства, которые позволяют при их доказанности сделать вывод о наличии дискриминационных мотивов отказа в приеме на работу.

К числу  таких обстоятельств отнесено прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных  преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания). Дискриминационными следует признать и мотивы отказа в приеме на работу, которые связаны с беременностью или наличием детей. Данный в ст. 64 ТК РФ перечень дискриминационных мотивов отказа в приеме на работу не является исчерпывающим. В частности, из ст. 3 ТК РФ следует, что дискриминационными являются и мотивы отказа, которые связаны с возрастом, отношением к религии, политическими убеждениями, принадлежностью или непринадлежностью к общественным объединениям. Приведенный перечень также может быть дополнен другими дискриминационными мотивами. Дискриминационными могут быть признаны любые мотивы ограничения прав или необоснованного установления преимуществ, которые не связаны с деловыми качествами гражданина, поступающего на работу. Следовательно, вывод о наличии дискриминационных действий может быть сделан при доказанности следующих юридически значимых обстоятельств. Во-первых, при установлении факта ограничения прав или установления преимуществ по сравнению с другими гражданами. Во-вторых, при наличии причин, связанных с личностью гражданина, но не характеризующих его деловых качеств. В-третьих, при установлении причинной связи между ограничением прав или установлением преимуществ и причинами, связанными с личностью работника, но не характеризующими его деловые качества. Доказать перечисленные обстоятельства должно лицо, возбудившее спор о наличии дискриминационных мотивов отказа в приеме на работу. Естественно, сделать это весьма трудно, тем более что руководители организаций не балуют граждан письменным отказом в приеме на работу. Наличие такого отказа также не является гарантией установления факта дискриминации, поскольку в нем едва ли будут фигурировать дискриминационные мотивы. Поэтому позиция лица, обратившегося с заявлением о совершении в отношении него дискриминационных действий, является весьма зыбкой.¹²

Не могут  быть признаны дискриминацией решения  об отказе в приеме на работу по мотивам, которые связаны с деловыми качествами работника. Отказ в удовлетворении заявления о совершении дискриминационных  действий может последовать при  доказанности следующих обстоятельств. Во-первых, при наличии причин, связанных  с деловыми качествами работника, которые  ему необходимо применять при  выполнении трудовой функции. К числу  таких качеств относятся: наличие  определенной профессии, специальности, квалификации, стажа работы по специальности, в данной отрасли, состояние здоровья, если предлагаемая работа связана с  наличием медицинских показаний. В  отдельных документах к числу  таких качеств относят коммуникабельность работника, если это является одним  из необходимых условий для выполнения предлагаемой работы. Однако трудовая функция выполняется лично работником. Поэтому коммуникабельность не может  стать законным поводом для отказа в заключении трудового договора, поскольку гражданин будет отвечать исключительно за плоды своей трудовой деятельности. Во-вторых, обстоятельством, доказанность которого позволяет признать необоснованным заявление о дискриминации, является причинная связь между основанием отказа в приеме на работу и предлагаемой работнику трудовой функцией. Данное обстоятельство следует проверять применительно к предлагаемым работнику трудовым обязанностям. Основание отказа должно быть непосредственно связано с обязанностями, которые входят в трудовую функцию по предлагаемой работе. В-третьих, должно быть доказано наличие причинной связи между основанием отказа и решением об отказе в приеме на работу.

Из ст. 64 ТК РФ следует, что отказ в приеме на работу может быть обжалован в  судебном порядке. Данная формулировка предполагает возбуждение спора  между гражданином, который считает, что ему отказали в приеме на работу по дискриминационным мотивам, и  работодателем. Понятно, что любой  результат данного спора не позволяет  гражданину установить прочные трудовые отношения с работодателем, действия которого обжалованы в судебном порядке. Поэтому подобные споры не возникают. Видимо, заявления об установлении факта дискриминации необходимо рассматривать по правилам особого  производства. Установление такого факта  является правовым основанием для выплаты работнику среднего заработка с момента незаконного отказа в приеме на работу до вынесения судебного решения об установлении факта дискриминации. Данный период времени будет включен и в трудовой стаж работника. В этом случае работник не конфликтует с работодателем, он не ведет спор о праве на рабочее место, он лишь устанавливает в судебном порядке факт дискриминации, имеющий определенные правовые последствия. Применение правил особого производства позволяет работникам более эффективно защищать свои интересы с целью устранения из правоприменительной деятельности дискриминационных мотивов отказа в приеме на работу.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

 

Принцип свободы заключения трудового договора, закрепленный в ст. 37, предполагает как свободу работника на выбор  рода деятельности и профессии и  вступление в трудовые отношения  с работодателем, так и свободу  работодателя с учетом своей деятельности, экономической и коммерческой целесообразности по своему усмотрению подбирать кадры, по деловым и профессиональным качествам  соответствующие поручаемой работе.

При заключении трудового договора можно выделить следующие проблемы: в качестве законного  основания для отказа в приеме на работу можно рассматривать отсутствие у претендента на заключение трудового  договора необходимых деловых качеств  как юридически значимого обстоятельства. Деловые качества работника - оценочная  категория. Дать исчерпывающее определение  деловых качеств работника невозможно.

Законодатель, предоставляя право обжаловать в  судебном порядке отказ в заключении трудового договора, не решил вопрос о последствиях удовлетворения такого иска. Если судом будет признано, что работодатель необоснованно отказал в заключении трудового договора, можно ли говорить об обязании работодателя заключить трудовой договор и установлении срока, с которого он должен быть заключен? Также нерешенным остается вопрос о возможности взыскания заработной платы за время вынужденного прогула в связи с необоснованным отказом в принятии на работу.

В Трудовом кодексе Российской Федерации не урегулирован вопрос о взыскании зарплаты за время вынужденного прогула при необоснованном отказе в приеме на работу, представляется возможным добавить в ТК РФ статью 396-1. Исполнение решений в связи с необоснованным отказом в принятии на работу:

«В случае если будет установлено, что работодатель необоснованно отказал в приеме на работу, то суд должен принять  решение о принятии данного лица на работу и взыскать зарплату за время вынужденного прогула за необоснованный отказ в приеме на работу, с момента обращения данного лица на работу».

Трудовой  договор становится юридическим  фактом и правоотношение возникает только после того, как достигнуто соглашение. Поэтому то, каким образом соглашение достигается, имеет важнейшее значение. В сущности, это и есть юридически значимый момент заключения трудового договора. Не менее важно установить соотношение моментов заключения трудового договора и вступления его в силу. Эти моменты совпадают. Между тем в законе нет ясности по поводу момента заключения трудового договора. Собственно, о том, когда трудовой договор считается заключенным, в Трудовом кодексе вообще не говорится. Статья 61 ТК РФ устанавливает лишь момент вступления договора в силу со дня подписания сторонами (как общее правило). Только путем логических умозаключений можно прийти к выводу, что стороны подписывают уже заключенный трудовой договор. Очевидно, моментом заключения следует считать достижение соглашения, что, в свою очередь, порождает новые вопросы, на которые ТК РФ не дает ответов.

Момент  заключения трудового договора следовало  бы отразить в ст. 56 ТК: «Трудовой  договор считается заключенным  с момента достижения соглашения по необходимым для сторон условиям и вступает в силу с момента  его подписания, или с момента  фактического допуска работника  к работе».

Из вышеизложенного  следует сделать вывод о необходимости  упорядочения правового регулирования  вопросов заключения трудового договора, и приведения его в соответствие с мировыми стандартами, а также  установления более жесткой ответственности  для работодателей за нарушение  антидискриминационного законодательства, что в целом могло бы способствовать некоторому улучшению ситуации, сложившейся  в настоящее время в связи  с трудоустройством и защитой  нарушенных в его процессе прав.

 

 

 

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ ИНФОРМАЦИИ

 

Нормативные акты

1. Конституция Российской Федерации (принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 г.) // Российская газета. 1993. № 237.
2. Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. № 197-ФЗ // Собрание законодательства РФ от 7 января 2002 г. № 1 (часть I) ст. 3.
3. Квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и других служащих утвержден Постановлением Минтруда России от 21 августа 1998 г. // Бюллетень Минтруда России. 1998. N 12.

 

Материалы судебной практики

4. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 «О применении судами РФ ТК РФ» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. N 6.
5. Постановление ФАС ЦО от 13.01.2009 по делу N А14-4076/2008/116/24 // СПС Консультант плюс.
6. Постановление 3 ААС от 19.01.2009 N А33-10006/2008-03АП-3260/2008 по делу N А33-10006/2008 // СПС Консультант плюс.
7. Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 28.01.2010 N А33-12340/2009 // СПС Консультант плюс.
8. Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 28.01.2010 N А33-12339/2009 // СПС Консультант плюс.
9. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 03.02.2010 по делу N А67-5721/2009 // СПС Консультант плюс.

 

Специальная литература

10. Анисимов Л.Н. Трудовой договор: заключение, изменение и прекращение. Практические рекомендации. М.: Юстицинформ, 2009.
11. Голенко Е.Н. Ковалев В.И. Трудовой кодекс Российской Федерации. Научно-практический комментарий – М., 2010.
12. Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации – М., 2010.
13. Гусов К.Н. Трудовое право. М., 2010.
14. Ершова Е.А. Заключение трудового договора // Юрист. 2009. N 4.
15. Жигастова Т.М. Анализ нарушений работодателями трудового законодательства по вопросам заключения, выполнения и прекращения трудового договора // Трудовое право. 2010. N 8.
16. Колобова С.В. Трудовое право России. М.: Юстицинформ, 2009.
17. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. Ю.П. Орловского. – М.: Контракт, 2010.
18. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. Е.Н. Сидоренко. – М.: Юрайт-Издат, 2009.
19. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под ред. К.Н. Гусова - М., 2010.
20. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации с учетом Постановления КС РФ ОТ 15.03.2009 N 3-П / Под ред. Л.Н. Анисимова. – М.: Юстицинформ, 2010.
21. Коршунов Ю.Н., Коршунова Т.Ю., Кучма М.И., Шеломов Б.А. Комментарий к Трудовому Кодексу РФ – М., 2010.
22. Кудрина Г.В. Рассмотрение споров о признании необоснованным отказа в заключении трудового договора // Арбитражный и гражданский процесс. 2009. N 4.
23. Курсова О.А. Проблемы применения правовых норм о гарантиях при заключении трудового договора // Социальное и пенсионное право. 2010. N 1.
24. Ломакина Л.А. Вопросы теории и практики заключения трудового договора // Законодательство и экономика. 2010. N 2.
25. Миронов В.И. Трудовое право России. М., 2010.
26. Новиков Е.А. Как избежать ошибок, заключая трудовой договор // Трудовое право. 2010. N 2.
27. Трудовое право России / Под ред. А.М. Куренного М.: Юристъ, 2010.

¹ Ломакина Л.А. Вопросы теории и практики заключения трудового договора // Законодательство и экономика. 2010. N 2. С. 32.

² Анисимов Л.Н. Трудовой договор: заключение, изменение и прекращение. Практические рекомендации. М.: Юстицинформ, 2009. С. 32.

³ Ершова Е.А. Заключение трудового договора // Юрист. 2009. N 4. С. 15.

⁴ Бондаренко Э.Н. Заключение трудового договора: противоречия и пробелы в Трудовом кодексе РФ // Право и экономика. 2004. N 9. С. 41.

⁵ Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 «О применении судами РФ ТК РФ» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. N 6. п. 12.

⁶ Кудрина Г.В. Рассмотрение споров о признании необоснованным отказа в заключении трудового договора // Арбитражный и гражданский процесс. 2009. N 4. С. 28.

⁷ Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 03.02.2010 по делу N А67-5721/2009 // СПС Консультант плюс.

⁸ Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 28.01.2010 N А33-12340/2009 // СПС Консультант плюс.

⁹ Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 28.01.2010 N А33-12339/2009 // СПС Консультант плюс.

¹⁰ Постановление 3 ААС от 19.01.2009 N А33-10006/2008-03АП-3260/2008 по делу N А33-10006/2008 // СПС Консультант плюс.

¹¹ Постановление ФАС ЦО от 13.01.2009 по делу N А14-4076/2008/116/24 // СПС Консультант плюс.

¹² Курсова О.А. Проблемы применения правовых норм о гарантиях при заключении трудового договора // Социальное и пенсионное право. 2010. N 1. С. 29.