Основания, условия и порядок производства допроса эксперта на стадии предварительного расследования

В правовой литературе формами реализации анализируемого права эксперта именуются: «ознакомление эксперта с постановлением (определением) о назначении экспертизы»10, а также непосредственное участие эксперта с разрешения лиц, ведущих процесс, в проведении процессуальных действий, где он вправе задавать вопросы, относящиеся к предмету данной экспертизы. Это также не запрещенные законом, а значит возможные формы реализации экспертом предусмотренного п. 1 ч. 2 ст. 57 УПК РФ права.

В пункте 1 ч. 3 ст. 57 УПК РФ прямо обращено внимание, что эксперт знакомиться с материалами уголовного дела. Это значит, что до возбуждения уголовного дела у него нет права знакомиться с материалами проверки заявления (сообщения) о преступлении. С указанными материалами эксперт может ознакомиться только после того, как они станут материалами уголовного дела, то есть после принятия решения о возбуждении уголовного дела. Почему мы подняли данный вопрос? Это сделано вот в связи с чем. Следователь (дознаватель и др.) должен получить согласие прокурора на возбуждение уголовного дела. Процедура получения рассматриваемого согласия закреплена в ч. 4 ст. 146 УПК РФ. Чтобы таковое у следователя (дознавателя и др.) появилось, последний направляет прокурору постановление о возбуждении уголовного дела, к которому может приложить постановление о назначении судебной экспертизы.

Данное обстоятельство приводит часть процессуалистов к утверждению, что экспертизу можно назначать до возбуждения уголовного дела11. Но эти процессуалисты должны иметь в виду, что до возбуждения уголовного дела нет материалов дела, а значит ни с какими материалами, кроме постановления о назначении судебной экспертизы у эксперта нет права знакомиться. Точнее, на следователя (дознавателя и др.) законодатель не возлагает обязанности, даже в случае заявления экспертом соответствующего ходатайства, знакомить эксперта с материалами проверки, до возбуждения уголовного дела.

Еще одно ограничение содержится в анализируемом пункте ст. 57 УПК РФ. Оно касается того, какие материалы уголовного дела могут быть предоставлены для ознакомления. Это не любые материалы уголовного дела, а лишь те, которые относятся к предмету данной конкретной назначенной судебной экспертизы. «Относящиеся» — значит, которые могут иметь связь с исследуемым экспертом обстоятельством (событием и т.п.). Не обязательно они имеют эту связь. Достаточно наличия вероятности таковой.

Предмет судебной экспертизы, о котором речь идет не только в п. 1, но и в п. 3 и 4 ст. 57 УПК РФ, определяется следователем (дознавателем и др.) путем назначения конкретного вида судебной экспертизы, предоставления определенных объектов и постановки перед экспертом конкретных вопросов. Между тем законодатель предоставляет право эксперту отражать в своем заключении ответы и на те вопросы, которые не были заданы ему в постановлении о назначении судебной экспертизы, но имеющие отношение к предмету экспертного исследования (п. 4 ч. 3 ст. 57 УПК РФ). Таким образом, сам эксперт оказывается за рамками выяснения необходимых, по мнению следователя (дознавателя и др.), обстоятельств. Однако он не вправе выходить за пределы, которые очерчены видом назначенной экспертизы, отрасли знаний, в рамках которой назначена судебная экспертиза (судебной медицины, судебной психиатрии, криминалистики и др.). Иначе говоря, даже в том случае, когда у эксперта достаточно знаний, чтобы произвести комплексную экспертизу, но таковая не была назначена, у него нет права отвечать на не поставленные перед ним вопросы, которые выходят за пределы исследований, возможных в ходе назначенной ему для производства судебной экспертизы.

Неожиданным представилось утверждение И.Л. Петрухина, согласно которому при производстве судебной экспертизы эксперт не вправе знакомиться с материалами уголовного дела, «не исследованными в ходе судебного следствия»12. Причем автор не разъясняет, в связи с чем он сделал такой вывод. Как расценить это заявление? Ученый считает, что закрепленным в п. 1 ч. 2 ст. 57 УПК РФ полномочием эксперт не вправе воспользоваться на стадии предварительного расследования. Ведь на досудебных стадиях нет и не может быть материалов, исследованных в ходе судебного следствия. Получается так.

Между тем, вряд ли, с таким ничем не аргументированным мнением можно согласиться. Несомненно, несмотря на высказанную уважаемым процессуалистом позицию, в случае заявления соответствующего ходатайства, на стадии предварительного расследования следователь (дознаватель и др.) обязан предоставить эксперту возможность ознакомиться с материалами уголовного дела, относящимися к предмету назначенной судебной экспертизы. Иной подход ограничил бы права эксперта, а значит, закономерно мог иметь следствием обжалование действий (бездействия) или решения следователя (дознавателя и др.), со всеми вытекающими из этого факта негативными последствиями.

Пункт 2 ч. 3 ст. 57 УПК РФ предоставляет эксперту возможность заявить два вида ходатайств:

- о предоставлении ему дополнительных материалов, необходимых для дачи заключения;

- о привлечении к производству судебной экспертизы других экспертов.

Эксперт может заявить как-то, так и другое ходатайство. Он наделен правом заявлять одновременно оба вышеназванные, а также некоторые иные ходатайства.

Обычно ходатайство — письменный мотивированный документ, составленный экспертом и направленный в адрес следователя (дознавателя и др.) Законодатель не запрещает устные ходатайства.

Возможны разные формы ходатайств. Допустим для участия в осуществляемом после возбуждения уголовного дела осмотре места происшествия, приглашен эксперт. Последний в процессе производства этого процессуального действия будет обладать большим комплексом процессуальных прав, чем специалист. И речь здесь, прежде всего, идет именно о праве ходатайствовать о предоставлении ему дополнительных материалов, необходимых для дачи заключения (п. 2 ч. 3 ст. 57 УПК РФ) и в праве приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя и прокурора, ограничивающие его права (п. 5 ч. 3 той же статьи). Наличие у эксперта этих прав позволяет ему не рекомендовать, а настаивать на изъятии и представлении ему для производства судебной экспертизы конкретных объектов из конкретных мест, определенным способом изъятых и упакованных. Следователь, не выполняющий это требование не подлежащего отводу эксперта, автоматически нарушает положения, закрепленные в п. 2 ч. 3 ст. 57 УПК РФ. Эксперт, реализуя свои процессуальные права участника следственного действия, должен данный факт отразить в протоколе следственного действия в виде высказанных им аргументированных замечаний по ходу производства следственного действия и имевшего место ограничения его прав, а затем обжаловать действия лица, производящего следственное действие, в порядке, предусмотренном главой 16 УПК РФ.

Первым законодатель называет ходатайство о предоставлении эксперту дополнительных материалов, необходимых для дачи заключения. Законодатель вновь не уделяет внимания тому, в каких формах может быть осуществлена такая передача. Однако данное обстоятельство не должно расцениваться правоприменителем, как предоставление ему возможности не отражать письменно в материалах дела факт рассматриваемой передачи дополнительных материалов. Эксперт вправе подвергать исследованию и давать заключение только на основе объектов, которые ему были предоставлены. Если из материалов уголовного дела не следует, что, к примеру, эксперту были представлены образцы почерка лица, юридическая сила заключения почерковедческой экспертизы может быть поставлена под сомнение.

Поэтому рекомендуется каждый факт представления эксперту дополнительных материалов отражать в письменном документе, приобщаемом к уголовному делу. Представление таких документов может быть закреплено в постановлении о назначении судебной экспертизы, в постановлении об удовлетворении заявленного экспертом ходатайства или ином документе.

Дополнительными материалами могут быть различные объекты. Это документы, предметы, образцы для сравнительного исследования, и иные объекты. Главное, что у следователя (дознавателя и др.) появляется обязанность представить эксперту таковые только в том случае, когда последний обосновал, почему они необходимы для дачи заключения. Если эксперт отказывается мотивировать свое ходатайство, а следователь (дознаватель и др.) считает, что эксперт в состоянии дать заключение и без этих документов, у следователя (дознавателя и др.) нет обязанности удовлетворить заявленное экспертом ходатайство о предоставлении дополнительных материалов. Именно поэтому в процессуальных источниках отмечается, что «объем материалов уголовного дела, относящихся к предмету судебной экспертизы, определяется экспертом по согласованию с должностным лицом, в производстве которого находится уголовное дело»13.

Следующее ходатайство, о котором упоминается в п. 2 ч. 3 ст. 57 УПК РФ, — ходатайство о привлечении к производству судебной экспертизы других экспертов. Как и любое иное ходатайство, оно может быть заявлено устно и письменно. Эксперт может сам предложить, какого конкретно эксперта, по его мнению, следовало бы привлечь к производству назначенной судебной экспертизы. Он также может лишь указать на необходимость привлечения лица (лиц), обладающего определенного рода специальными знаниями. Рассматриваемое право эксперт может реализовать, «когда предстоит слишком большой объем исследований, либо когда привлечение дополнительных экспертов, имеющих специальные познания по тому же предмету, позволит скорее и вернее выработать правильное заключение»14. При удовлетворении такого ходатайства следователь (дознаватель и др.) обязан вынести постановление о назначении комиссионной экспертизы.

В пункте 3 ч. 3 ст. 57 УПК РФ закреплено право эксперта участвовать с разрешения дознавателя, следователя, суда в процессуальных действиях и задавать вопросы, относящиеся к предмету судебной экспертизы.

«Участвовать» в процессуальном действии — значит эксперту, как минимум, должна быть предоставлена возможность присутствовать при каждом осуществленном следователем (дознавателем и др.) действии, которые в своей совокупности составляют то более крупное процессуальное образование (действие), в котором ему разрешено принять участие. Например, если эксперту разрешено участие в осмотре он вправе в процессе этого следственного действия наблюдать за совершением всех и каждого действия следователя (дознавателя и др.), непосредственно осматривать все изымаемые при осмотре предметы, а также место их обнаружения, делать по поводу произведенных действий подлежащие занесению в протокол заявления и замечания, требовать дополнения протоколов следственных действий и внесения в них уточнений, удостоверять правильность содержания протокола осмотра.

Участвовать в производстве процессуального действия эксперт может только с разрешения. Факт получения такого разрешения рекомендуется отражать в протоколе процессуального действия, фиксирующем его ход и результаты. Между тем разрешение может быть оформлено и в виде соответствующего постановления.

В пункте 3 ч. 3 ст. 57 УПК РФ упомянуто четыре субъекта, уполномоченных на дачу разрешения участвовать эксперту в производстве процессуального действия и задавать вопросы, относящиеся к предмету судебной экспертизы (дознаватель, следователь, прокурор и суд).

В некоторых комментариях к УПК РФ их перечень еще более ограничен. Так, А.Ю. Епихин упоминает лишь о следователе, как о лице, которое вправе давать эксперту разрешение на участие в следственном действии (задавать вопросы, «если это необходимо для проведения экспертизы»), и совсем забывает о других должностных лицах (органах), уполномоченных давать такое разрешение15. Тем не менее, даже указанный в п. 3 ч. 3 ст. 57 УПК РФ круг субъектов, которые могут позволить эксперту принять участие в следственном действии, подлежит расширительному толкованию. В него, как минимум, необходимо включить орган дознания, руководителя и члена следственной группы, а также начальника следственного отдела, производящих процессуальное действие, в котором изъявил желание принять участие эксперт.

К данному выводу приводит закрепленное в законе право указанных лиц производить следственные и иные процессуальные действия. Органом дознания может быть конкретное должностное лицо. В ряде статей УПК РФ (ч. 2 ст. 40, ст. 157, ч. 1 ст. 223 и др.) ему предоставлено право производства следственных (процессуальных) действий. Право руководителя и члена следственной группы лично производить следственные действия закреплено в ч. 5 ст. 163 УПК РФ. В ч. 2 ст. 39 УПК РФ установлено, что начальник следственного отдела вправе принять уголовное дело к своему производству и произвести предварительное следствие в полном объеме, обладая при этом полномочиями следователя. Данные субъекты могут производить процессуальные действия. И было бы не правильным искусственно ограничить реализацию предусмотренного п. 3 ч. 3 ст. 57 УПК РФ права эксперта лишь на том основании, что, к примеру, допрос производит не следователь, а начальник следственного отдела.

К числу лиц, которых законодатель наделил правом производства процессуальные действий, относятся также начальники органов дознания, председательствующий и иные судьи-члены состава суда, рассматривающего дело коллегиально. Данные субъекты не названы среди тех, кто может дать разрешение на участие эксперта в производстве процессуального действия не потому, что они не могут иметь отношение к принятию такого решения, а в связи с тем, что обычно, допуская эксперта к участию в процессуальном действии, они реализуют иной статус. Так, председательствующий вместе с остальными членами состава суда принимает решение о допуске эксперта к участию в судебном действии. Но это решение не его лично и не отдельно взятого судьи. Это решение суда в целом.

Конкретный руководитель учреждения, наделенного статусом органа дознания, является начальником органа дознания. Может ли иметь место ситуация, когда он сам лично будет производить следственное действие? Да, может. Но в этой ситуации он будет реализовывать статус органа дознания или дознавателя, а не начальника органа дознания. Начальник органа дознания, согласно закрепленному в УПК РФ его правовому статусу вправе лишь:

1) уполномочивать должностное лицо органа дознания осуществлять предварительное расследование в форме дознания и др. (п. 7 ст. 5 УПК РФ);

2) давать поручения о производстве дознания и неотложных следственных действий (п. 17 ст. 5 УПК РФ);

3) возлагать на дознавателя полномочия органа дознания, предусмотренные   п. 1 ч. 2 ст. 40 УПК РФ (ч. 1 ст. 41 УПК РФ);

4)  давать дознавателю  обязательные для исполнения  указания (ч. 4 ст. 41 УПК РФ);

5) по ходатайству дознавателя продлять до 10 суток срок предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении (ч. 3 ст. 144 УПК РФ);

6) утверждать составленный дознавателем обвинительный акт (ч. 4 ст. 225 УПК РФ).

В этих же действиях принимать участие эксперту незачем.

Неполный перечень субъектов, осуществляющих уголовно-процессуальную деятельность, указан законодателем не только в п. 3 ч. 3 ст. 57 УПК РФ. Аналогичным образом законодатель поступил и при формулировании п. 5 ч. 3, п. п. 1, 3 и 6 ч. 4 ст. 57 УПК РФ. Соответственно, эксперт может принести жалобу на ограничивающие его права действия (бездействие) и решения не только дознавателя, следователя, прокурора и суда, но и органа дознания, начальника органа дознания, начальника следственного отдела, руководителя и (или) члена следственной группы. Вести переговоры с участниками уголовного судопроизводства по вопросам, связанным с производством судебной экспертизы, эксперт не вправе без ведома лица, производящего предварительное расследование (а таковым может быть не только следователь), или суда. Прежде чем приступить к исследованию, которое может повлечь полное или частичное уничтожение объектов либо изменение их внешнего вида или основных свойств, эксперт должен получить на то разрешение у лица, назначившего судебную экспертизу. А таковым, как мы выяснили, может быть также прокурор, орган дознания, начальник следственного отдела, руководитель и (или) член следственной группы.