Основания, условия и порядок производства допроса эксперта на стадии предварительного расследования

Вызывать эксперта вправе следователь (орган дознания, дознаватель, руководитель и член следственной группы, начальник следственного отдела, прокурор и суд). Эксперт не вправе уклоняться от явки по вызову любого из указанных лиц, производящих предварительное расследование или рассматривающего дело в какой-либо из судебных инстанций.

Характеризуя закрепленное в п. 3 ч. 3 ст. 57 УПК РФ полномочие эксперта, мы часто употребляли понятие следственное, а не процессуальное действие. Законодатель же пишет о процессуальном действии. Почему же мы как бы подменяли одно понятие другим?

Подмены понятий в этой ситуации не было. Следственные действия всегда одновременно — процессуальные. Но есть ряд процессуальных действий, которые не являются следственными. Именно на это обстоятельство законодатель и хотел обратить внимание правоприменителя. С разрешения следователя (дознавателя и др.) эксперт вправе принимать участие не только в допросе, и даже не только в следственном действии. При наличии такой необходимости следователь (дознаватель и др.) вправе допустить эксперта к участию в процессуальном, не являющемся следственным действии. К примеру, эксперт может участвовать с разрешения следователя (дознавателя и др.) в не являющемся следственным действием наложении ареста на имущество, задержании и др.

Эксперту предоставлено право задавать вопросы. Законодатель не указывает, что вопросы экспертом задаются лишь допрашиваемому. Иначе говоря, рассматриваемое право у эксперта имеется не только при производстве допроса. Согласно п. 3 ч. 3 ст. 57 УПК РФ эксперт вправе задавать вопросы любому участнику процессуального действия вплоть до лица, производящего таковое. Вопросы могут быть заданы следователю (дознавателю и др.). Единственное, закрепленное в законе ограничение — вопросы эксперта должны относиться к предмету судебной экспертизы.

С разрешения следователя (дознавателя и др.) эксперт допускается до участия в процессуальном действии. После его допуска к производству названного действия, вопросы он вправе задавать и без получения на то разрешения следователя (дознавателя и др.). Поэтому немного категоричным представляется заявление В.Н. Махова о том, что эксперт вправе задавать вопросы только через следователя16. Допущенный к участию в следственном действии эксперт вправе задавать относящиеся к предмету судебной экспертизы вопросы и непосредственно участнику следственного действия.

Но вопросы должны найти свое отражение в материалах уголовного дела. С позиции уголовно-процессуального права это означает, что каждый устно заданный экспертом вопрос отражается в протоколе допроса или иного процессуального действия, в котором эксперт принял участие. Если эксперт представил следователю (дознавателю и др.) вопрос в письменной форме, документ, в котором этот вопрос отражен, должен быть приобщен к материалам уголовного дела.

Но не любой вопрос имеет отношение к предмету судебной экспертизы. Как должен поступить следователь (дознаватель и др.), если эксперт задает вопрос, не имеющий связи с судебной экспертизой? Заданный экспертом вопрос, который, по мнению следователя (дознавателя и др.), не относится к предмету назначенной эксперту судебной экспертизы, должен быть занесен в протокол процессуального действия (если таковой требуется составлять), но ответ на него лицо, к которому вопрос обращен, не дает.

«Результаты участия в процессуальных действиях», в том числе ответы допрашиваемых на поставленные экспертом вопросы, «эксперт вправе использовать в своем заключении»17.

В пункте 4 ч. 3 ст. 57 УПК РФ закреплено право эксперта давать заключение в пределах своей компетенции (38), в том числе по вопросам, хотя и не поставленным в постановлении о назначении судебной экспертизы, но имеющим отношение к предмету экспертного исследования. Под термином «давать заключение», который используется не только в п. 4 ч. 3, но и в п. 4 ч. 4 и ч. 5 ст. 57 УПК РФ, понимается подготовка экспертом письменного документа, отвечающего общим требованиям, предъявляемым к заключению эксперта.

Заключение же эксперта — это составленный должным образом экспертом в связи с вынесенным компетентным органом постановлением о назначении судебной экспертизы письменный документ, в котором он (эксперт) излагает ход проведенного исследования и свои выводы (вероятного или категоричного характера) по вопросам, требующим специальных познаний, обычно — в науке, технике, искусстве или ремесле.

Заключение эксперта от всех других доказательств отличается следующими признаками:

1) оно может быть составлено  лишь в связи с назначением  судебной экспертизы посредством специально вынесенного постановления;

2)  производит и оформляет  результаты процессуального действия  не следователь (дознаватель и  др.), суд, а иной субъект — лицо, обладающее специальными знаниями, обычно в области науки, техники, искусства или ремесла;

3) в заключении эксперта могут фиксироваться результаты опытных действий.

Формулируя п. 4 ч. 3 ст. 57 УПК РФ, законодатель сделал акцент на то, что эксперт вправе давать заключение лишь в пределах предмета экспертного исследования (как минимум, вида назначенной ему экспертизы). Он может ответить на не поставленные ему, то есть отсутствующие в постановлении о назначении судебной экспертизы, вопросы, но только при одновременном соблюдении двух правил:

- ответ не должен выходить за пределы его компетенции;

- вопросы и соответственно ответы эксперта должны иметь отношение к предмету экспертного исследования. Между тем решение вопроса о способе производства судебной экспертизы путем, например, амбулаторного либо стационарного обследования лица входит в компетенцию эксперта18.

В пункте 5 ч. 3 ст. 57 УПК РФ закреплено право эксперта обжаловать действия (бездействие) и решения следователя (дознавателя и др.). При формулировании данного права в ст. 57 УПК РФ законодатель использует словосочетание «приносить жалобу». Под термином «приносить» понимается любая приемлемая для уголовного процесса, а значит не противоправная форма доведения жалобы до сведения компетентного на ее рассмотрение органа (должностного лица). Обычно принесение жалобы осуществляется путем передачи ее через следователя (дознавателя и др.), направления почтой, нарочным или непосредственно экспертом таковой в канцелярию учреждение, где есть орган (должностное лицо), уполномоченное на ее разрешение. Например, в канцелярию районной прокуратуры при обжаловании действия (бездействия) или решения следователя (дознавателя и др.) прокурору района. Нельзя признать незаконным, а значит не порождающим возникновения обязанности рассмотреть жалобу принесение таковой путем личного устного информирования соответствующего (компетентного разрешать таковую) должностного лица, например, во время личной беседы с ним эксперта. Но и в этом случае со слов эксперта должен быть составлен письменный документ, в котором отражаются основные моменты, на которые последний обращает внимание в своей жалобе.

Главное, что должно иметь место в принесенном экспертом письменном документе (устном сообщении), — это указание на конкретное действие (бездействие) и (или) решение, которое, по его мнению, ограничивает права эксперта. Здесь же должно быть отражено, какое именно его право было ограничено.

Законодатель не закрепил в законе обязательной формы (реквизитов) жалобы эксперта. Он даже не требует от эксперта мотивировать свое утверждение. Тем не менее, следует рекомендовать включение в содержание жалобы эксперта описательно-мотивировочной части. Ее наличие позволит органу (должностному лицу), рассматривающему жалобу, принять по ней законное и обоснованное решение. Но даже в случае отсутствия в жалобе эксперта обоснования сделанных им выводов о нарушении его прав, жалоба должна быть принята и по ней вынесено решение.

Эксперт вправе принести жалобу «на действия (бездействие) и решения». Буквальное толкование данного положение указывает на то, что экспертом может быть обжаловано, как отдельно взятое единичное действие (бездействие, решение), так и несколько действий (решений) одновременно. Эксперт может обжаловать как часть процессуального действия — элемент, к примеру, следственного действия, так и все действие в целом. Ограничений в объеме обжалуемых действий (бездействия, решений) законодатель для эксперта не устанавливает.

Важно только, чтобы оно (они) ограничивало хотя бы одно закрепленное в законе право эксперта. В п. 5 ч. 3 ст. 57 УПК РФ говорится об ограничении прав эксперта, а в ст. 123 УПК РФ о процессуальных действиях и принимаемых процессуальных решениях, затрагивающих интересы участника уголовного судопроизводства. У эксперта имеется право обжаловать действия (бездействие, решения) следователя (дознавателя и др.) как в случае ограничения его права, так и тогда, когда таковые затрагивают его интересы. В этой связи следует отметить, что «права», о которых речь идет в ст. 57 УПК РФ и «интересы», о которых упоминается в ст. 123 УПК РФ, — это не только уголовно-процессуальные права и интересы. Как минимум, к числу таких прав (интересов) следует также относить конституционные права и свободы человека и гражданина.

Порядок принесения экспертом жалоб может быть сформулирован исходя из содержания статей главы 16 УПК РФ.

Жалобы на действия (бездействие, решения) следователя (дознавателя, органа дознания,- начальника органа дознания, начальника следственного отдела, руководителя и члена следственной группы), которые не способны причинить ущерб конституционным правам и свободам эксперта, приносятся надзирающему за органом предварительного расследования прокурору. Аналогичного содержания жалобы на действия (бездействие, решения) прокурора эксперт вправе принести вышестоящему прокурору.

Действия (бездействие, решения) следователя (дознавателя и др.), которые могут причинить ущерб конституционным правам и свободам эксперта, последний вправе обжаловать в суд. Жалобы на действия (бездействие, решения) суда направляются в вышестоящий суд.

В связи с принесением жалобы прокурору у эксперта появляется право быть незамедлительно уведомленным о решении, принятом по жалобе, и дальнейшем порядке его обжалования (ч. 3 ст. 124 УПК РФ). Трудно представить, но, тем не менее, следует признать возможной ситуацию, когда в отношении эксперта будут осуществлены действия (бездействие) и (или) принято решение следователя (дознавателя и др.), которые способны причинить ущерб его конституционным правам и свободам. Эксперт вправе обжаловать такие действия (бездействие, решение) и в суд, и прокурору. В суд такая жалоба подается непосредственно либо через следователя (дознавателя и др.). После подачи такой жалобы у эксперта появляется право быть своевременно извещенным о времени рассмотрения жалобы, настаивать на ее рассмотрении с его участием, участвовать в судебном заседании, в котором будет рассмотрена его жалоба. Участвуя в судебном заседании, эксперт узнает от судьи свои права и обязанности, обосновывает свою жалобу, после заслушивания всех явившиеся в судебное заседание лиц выступает с репликой (ст. 125 УПК РФ).

Следующее право эксперта закреплено в п. 6 ч. 3 ст. 57 УПК РФ. Это право отказаться от дачи заключения. При наличии указанных в рассматриваемой части статьи условий отказ отдачи заключения может быть осуществлен как после проведения исследования, так и до этого — сразу после ознакомления с постановлением о назначении судебной экспертизы и представленными с ней материалами. Иначе говоря, при определенных обстоятельствах у эксперта есть право отказаться не только от дачи заключения, но и от производства судебной экспертизы.

В пункте 6 ч. 3 ст. 57 УПК РФ Федеральным законом от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» прямо закреплено требование оформления отказа эксперта от дачи заключения в виде письменного мотивированного документа. Несмотря на это, в некоторых комментариях к УПК РФ уже 2004 года указывается на то, что якобы возможно устно мотивировать невозможность проведения экспертизы. Такое разъяснение неприемлемо, потому что провоцирует правоприменителя к нарушению требований УПК РФ. Отказ от дачи заключения может быть полным и частичным, то есть эксперт вправе отказаться отвечать не на все, а лишь на часть поставленных перед ним вопросов. Об отказе от дачи заключения экспертом готовиться письменный мотивированный документ. Эксперт обязан передать его лицу, назначившему судебную экспертизу. Заключение эксперт не подготовил, поэтому его нельзя допросить по поводу оснований отказа от дачи заключения. Допрос эксперта возможен лишь для разъяснения или дополнения данного им заключения (ч.2 ст.80, ч. 1 ст.205, ч.1 ст.282 УПК РФ).

В части 3 ст.57 УПК РФ закреплены основные права эксперта. Но тем не менее, это не все права данного участника уголовного судопроизводства. Анализ положений, касающихся правового статуса эксперта, закрепленных не только в ст.57, но и в других статьях УПК РФ позволяет сформулировать более полный перечень прав эксперта. Его следует дополнить, как минимум, следующими правами:

1) знать свои права  и обязанности (ч. 1 ст. 11 УПК РФ), в  том числе основания отвода;

2)  делать заявления, давать  заключение и показания на родном языке или языке, которым он владеет;

3) пользоваться услугами  переводчика;

4)   знакомиться с  протоколами следственных действий, произведенных с его участием;

5)  требовать дополнения  протоколов таких следственных  действий и внесения в них  уточнений;

6) делать подлежащие занесению  в протокол следственного действия, в котором он принимал участие, заявления. Некоторые ученые конкретизируют, что эти заявления касаются «неправильного истолкования  его заключения  или показаний». Между тем это не только подобного рода заявления. Эксперт вправе участвовать не только в следственном действии, именуемом допрос эксперта. С разрешения следователя (дознавателя и др.) он может участвовать и в других следственных действиях. И в этом случае он не лишается права делать подлежащие занесению в протокол следственного действия заявления;