Обеспечение возвратности банковского кредита

- вследствие отказа бенефициара  от своих прав по гарантии (либо  путём возврата гаранте самой гарантии).

Банковская гарантия выгодно отличается от других способов обеспечения исполнения обязательств. Прежде всего, она является обязательством, независимым от договора, исполнение которого она обеспечивает (Приложение А). Кроме того, в отличие от поручительства, залога, других способов обеспечения исполнения обязательств она сохраняет силу и в случае недействительности того основного обязательства, во исполнение которого она была выдана. Банковская гарантия характеризуется независимостью от основного обязательства, которая проявляется в том, что истечение срока исковой давности по основному обязательству не влечёт за собой истечение срока действия срока обязательства, вытекающего из банковской гарантии. [4]

Отличительной особенностью банковской гарантии является и её безотзывность.

Поручительство является договором, заключаемым между поручителем и кредитором в основном обязательстве по правилам, которые предусмотрены главой 28 ГК РФ. В соответствии с требованиями ст. 362 для договора поручительства предусмотрена письменная форма, поскольку её несоблюдение влечёт недействительность договора поручительства (Приложение Б). Из текста документа должно ясно и однозначно исходить предложение заключить договор поручительства. Но его одного для заключения договора поручительства недостаточно. Для возникновения обязательства необходим именно обмен документами, так как договорные отношения между сторонами возникают не из самого документа, а из его одобрения сторонами. Принятие предложения о заключении договора поручительства (акцепт) должен исходить от лица, которому было сделано предложение о заключении договора. Также в соответствии со ст. 438 ГК РФ, п. 1, ответ (акцепт) лица, которому было направлено предложение (оферта), должен быть полным и безоговорочным. Если кредитор не ответил на предложение заключить договор, то договор поручительства не возникает.

В силу требований п. 1, ст. 432 ГК РФ договор  считается заключённым, если между  сторонами достигнуто соглашение по всем его существенным условиям. Существенными  условиями являются условия о  предмете договора, условия, необходимые для договоров данного вида, условия, в отношение которых должно быть достигнуто соглашение.

В отношении договора поручительства существенными условиями, без которых  он считается незаключённым являются:

- чёткое указание, за кого было  выдано поручительство;

- данные, позволяющие идентифицировать  основное обязательство между  должником и кредитором.

Одним из центральных вопросов при  заключении договора поручительства является вопрос, связанный с определением объёма ответственности поручителя перед кредитором (степени распространения  поручительства на долг). При этом устанавливается: отвечает ли поручитель за исполнение обязательства полностью или частично и в какой части).

В случае неисполнения или ненадлежащего  исполнения должником обеспеченного  поручительством обязательства, должник  и поручитель несут перед кредитором солидарную ответственность (п.1, ст. 363 ГК РФ).

Кроме того, согласно п. 2, ст. 363 ГК поручитель отвечает перед кредитором в том  же объёме, что и должник, включая  уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга, других убытков кредитора, связанных с  неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником. Подобное законодательное закрепление  принципа солидарной ответственности  должника и поручителя является более  выгодным для кредитора, поскольку  позволяет кредитору рассматривать  поручителя как обычного должника, то есть в силу положений п. 1, ст. 323 ГК РФ, кредитор вправе потребовать  исполнение обязательств как от всех должников совместно, так и в  отдельности.

Важно отметить, что согласно п. 2, ст. 323 ГК РФ кредитор, не получивший полного  удовлетворения от одного из солидарных должников, вправе требовать недополученное от остальных солидарных должников, т.к. они остаются обязанными до тех  пор, пока обязательство не будет  полностью исполнено.

Характеризуя поручительство как  способ обеспечения исполнения обязательства, необходимо отметить, что в силу положений ст. 364 ГК РФ банк, выступающий  в роли поручителя, вправе выдвигать  против требований кредитора возражения, которые мог бы представить должник. Поручитель не теряет эти права, даже если должник от них отказался  и признал свой долг.

В соответствии с п. 1, ст. 365 ГК РФ к  поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежащие кредитору как  залогодержателю, в том объёме, в  котором поручитель удовлетворил требования кредитора, т.е. регрессное требование поручителя к должнику обеспечивается той гарантией, которой располагал кредитор.

Необходимо отметить, что поручительство является акцессорным (дополнительным) обязательством по отношению к основному  долгу и существует постольку, поскольку  существует основной долг. С отпадением основного долга поручительство прекращается. Поэтому главное требование к поручительству – его действительность.

Существуют следующие основания  прекращения поручительства [5]:

1. С прекращением обеспеченного поручительством обязательства (прекращение обязательства влечёт прекращение поручительства);
2. В случае изменения обязательства, обеспеченного поручительством, влекущее увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя без согласия последнего;
3. С переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласие отвечать за нового должника;
4. С отказом кредитора принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем;
5. С истечением указанного в договоре поручительства срока.

Законодательство не содержит указаний на то, каким образом должны быть оформлены отношения должника и  поручителя, в роли которого может  выступать банк, не содержит указаний на то, как должно выплачиваться вознаграждение за выдачу поручительства. Поэтому поручитель и должник вправе оформить свои отношения договором, в котором предусматриваются все принципиально важные положения. Договор должен составляться грамотно и чётко с учётом интересов каждой стороны.

 

4.3 ЗАЛОГ – ОСНОВНАЯ ФОРМА  ОБЕСПЕЧЕНИЯ ВОЗВРАТА

БАНКОВСКОГО КРЕДИТА

 

Залог представляет собой один из способов обеспечения исполнения обязательств, сущность которого заключается в  том, что кредитор по обеспеченному  залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства  получить удовлетворение из стоимости  заложенного имущества преимущественно  перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом (п. 1 ст. 334 ГК).

Залог – это способ обеспечения  обязательства, при котором залогодержатель  приобретает право, в случае неисполнения должником обязательства, получить удовлетворение за счет заложенного  имущества, преимущественно перед  другими кредиторами, за изъятиями, предусмотренными законом. Поэтому  обеспеченные залогом требования удовлетворяются  после полного взыскания долгов первой и второй очереди. Залог представляет собой дополнительное право, являясь  лишь способом обеспечения основного  требования. Для банка основным требованием  при кредитовании должно быть обеспечение  своевременности и полноты возврата кредита.

Залог обладает рядом преимуществ: во-первых, договор залога имущества  обеспечивает наличие и сохранность  этого имущества на тот момент, когда должнику придется рассчитываться с кредитором. Причем стоимость заложенного имущества будет возрастать пропорционально уровню инфляции; во-вторых, залог имущества должника обеспечивает кредитору-залогодержателю возможность удовлетворить свои требования за счет предмета залога преимущественно перед другими кредиторами; в-третьих, реальная опасность потерять имущество (а предметом залога является, как правило, особо ценное, быстроликвидное имущество) является хорошим стимулом для должника исполнить свои обязательства надлежащим образом.

Размер обеспечения основного  обязательства передаваемым в залог  имуществом должен определяться договором. Если же договор залога соответствующего условия не содержит, считается, что  залог обеспечивает требование залогодержателя  в том объеме, какой оно имеет  к моменту удовлетворения (ст. 337 ГК). Таким образом, в объем требований кредитора, погашаемых за счет выручки от продажи заложенного имущества, помимо собственно суммы долга должны включаться суммы, составляющие проценты, неустойку (штраф, пени), возмещение убытков, образовавшихся в связи с неисполнением должником своего обязательства, а также дополнительные расходы залогодержателя, нанесенные им в связи обращением взыскания на заложенное имущество.

В договоре следует отражать:

- наименование и реквизиты сторон;

- существо, размеры и срок обеспечиваемого  требования банка;

- вид и форму обеспечения  предмета залога (вплоть до отдельных  идентификационных признаков: марка,  номер, цвет и пр.) и его оценку;

- ссылки на документы, подтверждающие  полномочия сторон, права собственности  на закладываемое имущество;

- порядок контроля банка за  сохранностью обеспечения;

- ответственность сторон;

- механизм разрешения споров.

Договор о залоге заключается только в письменной форме, простой либо нотариально удостоверенной (Приложение В). При заключении договора залога очень важно соблюсти его форму, а при необходимости и процедуру регистрации (ст.339 ГК). Их нарушение влечет за собой недействительность договора.

Нотариальное удостоверение договора залога необходимо в случаях:

- залога объектов недвижимости ;

- если договор залога заключен  в обеспечение обязательств по  договору, который должен быть  нотариально удостоверен;

- по требованию одной из сторон.

Кроме того, договор залога объектов недвижимости требует дополнительной государственной регистрации (п.1 ст.131 ГК) в бюро технической инвентаризации (БТИ), земельных комитетах, судовых регистрах, ГИБДД и других соответствующих органах.

При принятии конкретного имущества  в залог следует учитывать  следующие моменты:

Предметом залога не могут быть требования, носящий личный характер, а также  иные требования, залог которых запрещен законом (например, передача в залог  имущества, находящегося на праве оперативного управления).

Предметом залога может быть всякое имущество, которое залогодатель вправе отчуждать, т.е. все, что может быть продано, заложено или отчуждено  другим законным способом. Имущество, передаваемое в залог, должно быть четко  обозначено и выделено из остального имущества залогодателя. Залог имущества, находящегося в совместной (общей) собственности, требует согласия всех других собственников. Но в случае реализации своей доли одним собственником остальные  собственники имеют право на приобретение этой доли.

Взыскание на предмет залога осуществляется по решению суда или третейского  суда, если иное не установлено законом.

Поэтому недопустимо в соответствии с Законом РФ «О залоге», чтобы  в случаях невыполнения обязательств должником, кредитор обращал заложенное имущество в свою собственность без решения суда. Залог не является способом приобретения права собственности, а лишь удовлетворения требований кредита из стоимости заложенного имущества.

Различают несколько разновидностей залога одним из которых является залог имущества клиента.

Залог имущества клиента является одной из распространенных форм обеспечения возвратности банковского кредита. Залог имущества оформляется договором о залоге, подписанным двумя сторонами и подтверждающим право кредитора при неисполнении платежного обязательства заемщиком получить преимущественное удовлетворение претензий из стоимости заложенного имущества.

Залоговый механизм возникает в момент рассмотрения кредитной заявки как условие  заключения кредитного договора. Он сопровождает весь период пользования кредита.

Как видно  из схемы 2 центральное место в  правовом содержании залогового механизма  принадлежит определению права собственности, владения, распоряжения и пользования заложенным имуществом. [2]

 

Схема 2. Структура залогового механизма

 

В России правовая основа залогового механизма определена Законом «О залоге», в соответствии с которым [2]: