Конкуренция. Виды конкуренции

С.И. Ожегов²³ прилагательное "добросовестный" трактует как "честно выполняющий свои обязанности". Согласно толковому словарю немецкого языка, под добросовестностью (Gewissenhaftigkeit)²⁴ следует понимать осознание ответственности или обязанности, и на основании этого тщательное и точное моделирование своих действий.

Из сказанного можно  сделать вывод о том, что лицо при возложении на него определенных обязанностей действует добросовестно  тогда, когда оно знает о содержании своих обязанностей и тщательно их выполняет, т.е. добросовестность в первую очередь выражается в правомерном поведении. Но следует признать, что и неправомерное поведение лица может быть добросовестным.

Пока ни в российском законодательстве, ни в цивилистической доктрине не проведены четкие границы между недобросовестностью и противоправностью, с одной стороны, и недобросовестностью и виновностью, с другой стороны. Например, в одном из комментариев к ГК РФ в контексте ст.157 недобросовестность приравнена к противоправности: "Для применения таких последствий необходимо, чтобы действия заинтересованной стороны были недобросовестными, т.е. противоречили нормам права". Вместе с тем, при анализе ст.302 недобросовестность почти полностью отождествляется с виновностью: "Закон охраняет только интересы добросовестного приобретателя... Наличие в действиях приобретателя умысла и даже грубой неосторожности исключает возможность защиты его интересов". Действительно, между категориями виновности, добросовестности и противоправности существует тесная взаимосвязь. Расширительное толкование п.1 ст.302 ГК РФ позволяет утверждать, что лицо, которое действует неправомерно, может быть, тем не менее, признано добросовестным, если оно не знает и не должно знать о противоправности своего поведения. Таким образом, категория недобросовестности тесно связана с категорией вины.

Традиционно эта категория  считается субъективной, однако в  ст.401 ГК РФ законодатель придает ей и некоторые объективные черты, связывая невиновность с принятием всех мер для надлежащего исполнения обязательства. Хотя ст.401 имеет непосредственное отношение лишь к обязательственному праву, по нашему мнению, допустимо и более широкое применение содержащегося в ней определения вины.

В гражданском праве возможно выделение различных форм вины, хотя здесь такое ее членение не имеет столь существенного значения, как в публично-правовых отраслях. В том случае, если лицо, осознавая противоправность своего поведения, тем не менее, не желает проявлять необходимую заботливость, оно осуществляет умышленное недобросовестное поведение. Если же лицо не проявляет должной заботливости и осмотрительности для осознания противоправности своего поведения, речь может идти о совершении недобросовестных действий или бездействии по неосторожности.²⁵

Справедливо ли все сказанное  в отношении недобросовестной конкуренции?

Превалирует, безусловно, умышленная недобросовестная конкуренция. Совершая недобросовестные конкурентные действия, лицо, как правило, стремится  создать для себя наиболее комфортные рыночные условия за счет окружающих. А значит, при совершении акта недобросовестной конкуренции лицо сознательно пренебрегает интересами окружающих или активно нарушает их.

Но, по нашему мнению, возможность  совершить акт недобросовестной конкуренции по неосторожности также нельзя исключать. Для примера возьмем такое деяние, как недобросовестное установление цен, запрещенное ст.2(а) Закона Робинсона - Патмана (США). Эта статья не разрешает продавцам проводить ценовую дискриминацию в отношении различных покупателей товара аналогичного сорта и качества; для нарушения данной нормы продавцу достаточно совершить две или более продажи товара разным покупателям по различным ценам. Безусловно, это деяние чаще совершается умышленно, но также продавец вследствие небрежности может просто перепутать ценники и продавать товар по различным ценам без цели дискриминации своих контрагентов. Представляется, что в этом случае также можно квалифицировать деяние как недобросовестную конкуренцию, но совершенную по неосторожности. В данном случае недобросовестность состоит в непроявлении предпринимателем должной заботы о том, чтобы все его контрагенты находились в равном положении. С другой стороны, существуют формы недобросовестной конкуренции, которые бывают только умышленными, например, "рабское копирование"²⁶.

Вместе с тем, не следует  забывать, что осуществлять недобросовестную конкуренцию может только предприниматель. Российское гражданское законодательство исходит из принципа безвиновной  ответственности предпринимателя²⁷, поэтому если категория добросовестности в общегражданских правоотношениях максимально приближена к категории невиновности, то при рассмотрении гражданских правоотношений с участием предпринимателей уместен объективизированный подход к ней, иначе предприниматель, чьи действия объективно подпадают под недобросовестную конкуренцию, оказывался бы в привилегированном положении по отношению к другим предпринимателям, в чьих действиях усматривается гражданская противоправность.

Итак, совершение недобросовестных конкурентных действий составляет правонарушение. Когда мы анализируем их как правонарушение с точки зрения публичного права, рассмотрению подлежит вина правонарушителя. В публичном праве вина является необходимым условием ответственности, а форма вины может влиять на квалификацию деяния или на тяжесть наказания. Когда речь идет о гражданско-правовых последствиях этого правонарушения, вина правонарушителя не имеет юридического значения, поскольку субъектом данного правонарушения является предприниматель, а он несет гражданско-правовую ответственность без вины.

Обратимся теперь к юридической  природе недобросовестной конкуренции  как гражданского правонарушения. Является ли это правонарушение деликтом или  имеет какую-то иную природу? Бесспорно, недобросовестная конкуренция имеет много общего с деликтом, но она принадлежит не к сфере содержания субъективных прав, а к области их осуществления. Следовательно, недобросовестная конкуренция - это такое правонарушение, как злоупотребление правом.

Легальное определение злоупотребления правом отсутствует, но российская доктрина понимает под ним действия управомоченного субъекта с использованием недозволенных конкретных форм поведения в рамках дозволенного ему законом общего типа поведения. Недопустимость злоупотребления правом - довольно молодой принцип осуществления гражданских прав. Законодательное его закрепление в наиболее развитых странах произошло всего два века назад. Сейчас практически все ученые соглашаются с тем, что нельзя предоставить носителю права возможность пользоваться им по своему усмотрению безо всяких ограничений, но согласие по поводу сущности данного запрета пока не достигнуто²⁸.

В российском гражданском  законодательстве нашла закрепление  категория пределов осуществления  гражданских прав²⁹, в качестве одной из форм которой названа недобросовестная конкуренция. Таким образом законодатель выразил свою позицию в отношении возможности злоупотребления правом - это именно превышение пределов осуществления права как специфическая форма правонарушения.

Конституция РФ гарантирует  поддержку конкуренции в предпринимательской  сфере в нашей стране (ст.8). Несмотря на то, что большинство конституций развитых стран (Германии, Японии, Канады, США и др.) такой нормы не содержат, на деле в таких странах свобода конкуренции не просто гарантируется, но и активно защищается. Поэтому можно сказать, что конкуренция - это дозволенный законом общий тип поведения. Значит, любой субъект рыночных отношений может беспрепятственно соперничать со своими конкурентами, и такое его поведение будет всячески поощряться. Но, как видно из данного ранее определения злоупотребления правом, управомоченные субъекты, т.е. в данном случае участники рыночного оборота, в рамках дозволенного общего типа поведения порой используют недозволенные конкретные формы поведения. Такие недозволенные формы поведения и объединяются термином "недобросовестная конкуренция"³⁰.

Учитывая сказанное, можно  дать следующее определение недобросовестной конкуренции: это одна из форм злоупотребления  правом, выражающаяся в противоправном поведении субъекта рыночных отношений, который посредством недозволенных законом или противоречащих обычаям делового оборота форм реализации своего субъективного права создает помехи в осуществлении его конкурентами своих предпринимательских прав или наносит ущерб потребителям.

Категория недобросовестности в контексте недобросовестной конкуренции  отличается от одноименной категории  в общегражданских правоотношениях. Создается презумпция недобросовестности предпринимателя, действия которого объективно образуют недобросовестную конкуренцию. Такая презумпция фактически имеет неопровержимый характер³¹.

5. ПРОБЛЕМЫ УГОЛОВНО-ПРАВОВОЙ ОХРАНЫ КОНКУРЕНЦИИ В РОССИИ. 

Уголовно-правовой запрет монополистической деятельности составляет стержень законодательства о защите конкуренции. Без него система правовой охраны свободной конкуренции не может работать эффективно. Вместе с тем, качество закона препятствует разумному применению уголовно-правовых норм. Автор видит основания для комплексной реформы законодательства о защите конкуренции.

Те зачатки антимонопольного законодательства, которые появились в праве России еще в XIX в., после Октябрьской революции 1917 г. вскоре утратили актуальность. Они еще сохранялись в период НЭПА, но по мере национализации предприятий и построения системы административного управления экономикой конкуренция стала в принципе невозможной. На закате нэпа искусственно насаждались государственные тресты и синдикаты, которые постепенно трансформировались в структурные подразделения отраслевых министерств.

Проблема защиты конкуренции остро встала лишь после восстановления рыночной экономики в конце 1980-х - начале 1990-х годов. В этот период вводились новые антимонопольные нормы, частично заимствованные на Западе, частично переписанные из УК РСФСР 1922 г. и дореволюционного российского законодательства. 16 августа 1990 г. Совет Министров СССР принял постановление "О мерах по демонополизации народного хозяйства", в котором наличие "доминирующего положения" участника хозяйственного оборота определялось в зависимости от его доли на рынке (70-процентная доля автоматически означала доминирующее положение, 30-процентная доля позволяла установить факт доминирующего положения исходя из фактической возможности оказывать решающее влияние на рынок). Статья 5 Закона СССР от 31 октября 1990 г. закрепила уголовную ответственность за искусственное поднятие и поддержание высоких цен на товары народного потребления перекупщиками или иными лицами путем сговора, насилия либо угрозы его применения.

В связи с распадом СССР дальнейшее развитие отечественного антимонопольного законодательства происходило в основном в рамках действующего до настоящего времени Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон о конкуренции), а также уголовных кодексов (первоначально УК РСФСР, а затем и действующего УК РФ) и кодексов об административных правонарушениях. Кроме того, нормы о конкуренции содержатся в Федеральных законах от 17 августа 1995 г. "О естественных монополиях", от 23 июня 1999 г. "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг" и др.

При этом на деле антимонопольное  законодательство России практически  не действует в основной его части - в части пресечения и наказания  монополистической деятельности. Конечно, проблемы применения антимонопольного законодательства существуют практически повсеместно, включая США и ЕС, что объясняется обычно экономической мощью монополий, их значительным влиянием на аппарат государства, покровительством властей. Однако на Западе известны многочисленные случаи эффективного использования антимонопольных норм, проведения расследований в отношении крупнейших корпораций, нередко в целях защиты конкуренции налагаются и штрафные санкции. В России этого не происходит. Достаточно отметить, что за все время существования законодательства Российской Федерации о защите конкуренции не наказано ни одно монополистическое соглашение. К статье 178 УК РФ, предусматривающей ответственность за "недопущение, ограничение или устранение конкуренции", обращаются исключительно редко. Формально преступление, предусмотренное ст. 178 УК, регистрируется МВД: в 1997 г. - 13 преступлений, в 1998 - 23, в 1999 - 36, в 2000 - 42, в 2001 - 64, в 2002 г. - 48 преступлений. Однако данные о регистрации отражают лишь факты возбуждения дел, что же касается приговоров судов, то они выносятся в единичных случаях, причем большинство их относятся к деяниям, совершенным открыто, в отношении конкретных потерпевших, устраняемых с рынка, в том числе и к насильственному устранению конкурентов на муниципальных и иных подобных "рынках", не являющихся релевантными в смысле законодательства о конкуренции. Менее дерзкая, но не менее опасная тайная монополистическая практика остается за рамками социального контроля. При этом неэффективность антимонопольной политики в России очевидна, достаточно, например, проследить изменения цен на бензин, сравнить цены на услуги сотовой телефонии в России с европейскими или проанализировать крупные сделки с акциями обществ сырьевой отрасли. Картели (соглашения о разделе рынка и установлении цен) столь обычны, что их участники не осознают противоправности содеянного, нередко обсуждая условия картелей в присутствии журналистов (достаточно вспомнить дискуссии в СМИ о ценах на пшеницу осенью 2002 г.).

Почему же не срабатывает  механизм правовой охраны свободной конкуренции? Представляется, что причины этого следует искать не только в политической сфере, но и в законодательстве. В связи с этим выскажем следующие предположения:

1. Нельзя ставить уголовную  ответственность за монополистические действия в зависимость от совокупной доли на товарном рынке лиц, совершивших эти действия, так как они опасны и должны влечь наказание независимо от размеров доли. Органы внутренних дел не имеют возможности даже приблизительно оценить эту долю, а антимонопольный орган в принципе не способен эффективно выявлять монополистические соглашения, поскольку для этого требуются криминалистические методы. Сотрудники органов внутренних дел должны быть обучены методике выявления и преследования монополистической деятельности, либо ее расследование следует передать в ведение специального независимого следственного подразделения антимонопольного органа;