Нормы конституционного, административного, уголовного и иных отраслей права, регулирующие прохождение военной службы

Предпосылкой возникновения государственно-служебных или военно-служебных отношений, как уже отмечалось, является наличие необходимых условий. Так, А. Т. Вахидов под условиями поступления граждан на военную службу по контракту предлагает понимать «предусмотренные действующим законодательством обстоятельства, при которых такое поступление становится возможным»206. Само же отношение возникает при наступлении юридического факта, с которым связывается начало военной службы. Однако кроме соблюдения условий привлечения или поступления на военную службу  необходимо наличие оснований возникновения военно-служебного правоотношения, которые также являются юридическими фактами, закрепленными законом. Указанные юридические факты бывают двоякого рода:

1) события, например  достижение  призывного возраста;

2) волевые  действия лица, имеющего право  требовать заключения с ним  контракта о прохождении военной  службы.

Наличие предусмотренных законом оснований возникновения военно-служебных отношений является важной юридической гарантией, с одной стороны, реализации права конкретного лица на труд при поступлении на военную службу в добровольном порядке, а с другой – юридической  обязанности граждан по привлечению на военную службу по призыву.

Следовательно, возникновение военно-служебного отношения правомерно лишь в том случае, если одновременно есть следующие три обстоятельства его возникновения:

наличие указанных в законе оснований;

соблюдение нормативно установленного порядка;

наличие юридического акта, с которым связывается возникновение военно-служебного правоотношения.

По мнению А.В. Кудашкина, под условиями возникновения военно-служебных отношений, следует понимать юридические требования, предъявляемые к личности привлекаемого или поступающего на военную службу.  А именно:

гражданство207;

достижение определенного возраста;

годность по состоянию здоровья;

профессионально-психологические качества;

уровень образования, профессиональной и физической подготовки208.

По мнению автора, к важнейшим условиям возникновения военно-служебных отношений следует отнести волевой акт государства (решение о призыве, заключение контракта), как обязательный юридический факт для наступления данных отношений. Без данного условия все юридические требования, предъявляемые к личности, окажутся невостребованными.

Перечисленные требования к будущему субъекту военно-служебных правоотношений, за исключением уровня образования,  профессиональной и физической подготовки, являются общими как для лиц, поступающих на военную службу по контракту, так и для граждан, привлекаемых по призыву, однако имеют и существенные отличия, которые  будут рассмотрены  далее.

1. Гражданство как обязательное условие для прохождения военной службы существовало не всегда и не во всех армиях.  В Римском государстве в императорский период армия наряду с римскими гражданами комплектовалась иностранцами. Во Франции в XI в. существовали наемные дружины, укомплектованные швейцарцами, шотландцами и лицами других национальностей.  Наем иностранцев был развит в средние века в Италии209.

В современных условиях в различных государствах сегодня сложилось неодинаковое отношение к вопросу прохождения военной службы лицами, не имеющими гражданства. Так, в ФРГ на основании Закона от 13 июня 1986 г. призыву на действительную военную службу подлежат только граждане немецкой национальности, имеющие гражданство ФРГ, постоянно проживающие на ее территории210. В вооруженные силы США могут быть зачислены как граждане США, так и иностранцы, получившие официальное разрешение на проживание в этой стране211.

В России при Петре I и в более поздние времена в России широко применялась служба в армии иностранцев212, но постепенно нужда в них отпала, и в последствии  военная служба иностранцев разрешалась только в виде исключения.

В период Гражданской войны 1918–1922 гг. на службу в Красную Армию по желанию допускались иностранцы-трудящиеся213. Первоначально это регулировалось приказами Реввоенсовета Республики, а впоследствии было закреплено в Законе об обязательной военной службе 1922 г. С переходом на мирное положение иностранцы фактически уже не принимались в Советскую Армию214.

Федеральный закон «О воинской обязанности и военной службе» 1998г., в отличие от ст. 35 Закона РФ «О воинской обязанности и военной службе» от 11 февраля 1993 г., в первоначальной своей редакции не устанавливал прямого запрета на военную службу иностранцев, согласно которой лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации, не могло проходить военную службу в Вооруженных Силах РФ, других войсках, органах внешней разведки и федеральных органах государственной безопасности. В результате чего, действующее законодательство занимало не вполне определенную позицию по вопросу военной службы иностранных граждан, граждан с двойным гражданством, лиц без гражданства215. 

В настоящее время, в связи с принятием Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 11 ноября 2003 года № 141-ФЗ, который вступил в силу 18 ноября 2003 года, иностранным гражданам разрешено поступать на венную службу по  контракту в Вооруженные Силы РФ и другие войска, воинские формирования и органы. В новой редакции п. 2 ст. 2 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» теперь содержится положение о том, что прохождение военной службы осуществляется: гражданами по призыву и в добровольном порядке (по контракту); иностранными гражданами – по контракту на воинских должностях, подлежащих замещению солдатами, матросами, сержантами и старшинами в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках, воинских формированиях и органах.

По мнению автора в данный вопрос решен законодателем не вполне корректно по отношению к Конституции Российской Федерации.

 Конституция РФ (ч. 2 ст. 59) устанавливает: «Гражданин Российской Федерации  несет военную службу в соответствии  с федеральным законом». Таким  образом, нормативно-правовой акт, обладающий  высшей юридической силой216, вполне конкретно и однозначно определяет субъект военно-служебных отношений в Российской Федерации – это «гражданин». Однако, законодатель, приняв решение о прохождении военной службы в Российской Федерации иностранными гражданами, определил еще одного субъекта данных правоотношений, чем превысил свои полномочия.

Более того, внеся изменения в Федеральный закон «О системе государственной службы Российской Федерации», которыми так же иностранные граждане допускаются к поступлению в Вооруженные Силы Российской Федерации по контракту, законодатель создал явную правовую коллизию:

Во-первых, данным нормативно-правовым актом (ст. 1) закреплена следующая правовая норма: «Государственная служба Российской Федерации - профессиональная служебная деятельность граждан Российской Федерации (курсив автора) по обеспечению исполнения полномочий: Российской Федерации; федеральных органов государственной власти, иных федеральных государственных органов; субъектов Российской Федерации…», следовательно, этой правовой нормой определен конкретный субъект данных правоотношений – гражданин Российской Федерации217;

Во-вторых,   определяя систему государственной службы (ст. 2), закон содержит норму, подразделяющую государственную службу на виды: государственная гражданская служба; военная служба; правоохранительная служба. Пункт 3 указанной статьи провозглашает, что военная и правоохранительная службы являются видами федеральной государственной службы, следовательно, субъект данных общественных отношений остался неизменным, и проходить данную (военную и правоохранительную) службу могут только граждане Российской Федерации;

В-третьих, норма-дефиниция, содержащаяся в ст. 6 указанного закона, содержит определение правового понятия: «военная служба». Это - вид федеральной государственной службы, представляющей собой профессиональную служебную деятельность граждан (курсив автора) на воинских должностях в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках, воинских (специальных) формированиях и органах, осуществляющих функции по обеспечению обороны и безопасности государства.

Следовательно, вновь и вновь законом устанавливается единственный (безальтернативный) субъект правоотношений исполнения обязанностей государственной (в том числе военной) службы – гражданин России.

Но 11 ноября 2003 года218 в данном нормативно-правовом акте появилась правовая норма, не укладывающаяся в логическое понимание указанного федерального закона.

В нарушение структуры и логической последовательности нормативного акта, законодатель дополняет главу 3 «Система управления государственной службой» новой статьей (18.1)219 которой устанавливает: «В Российской Федерации в соответствии с федеральным законом предусматривается поступление иностранных граждан на военную службу по контракту и прохождение ими военной службы. На указанных граждан распространяются положения настоящего Федерального закона, определяющие правовые основы государственной службы Российской Федерации». Чем устанавливает еще одного субъекта военно-служебных правоотношений. Таким образом, законодатель, не только противопоставляет одну правовую норму одного и того же нормативно-правового акта другой, чем создает явную правовую коллизию, но и нарушает неотъемлемую черту права – формальную определенность, т.е. точность, четкость, емкость, стабильность, чему способствуют, в частности, такие внутренние свойства, как специфическая структура (строение) правовых норм и юридическая техника их внешнего оформления.

Более того, Конституция Российской Федерации (п. 4 ст. 32) также определяет субъект правоотношений, имеющий право проходить государственную службу в Российской Федерации: «Граждане Российской Федерации имеют равный доступ к государственной службе». В данном случае, так же как и в ст. 59 Конституция РФ выражается вполне определенно, без всякой двусмысленности и разночтения.

Все вышеизложенное позволяет усомниться, что данные правоотношения окончательно урегулированы правом.

Военная служба, определенная в законодательстве как особый вид федеральной государственной службы (п.1 ст.2 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе»), является сложным правовым институтом. Она регулируется нормами конституционного, административного, финансового, уголовного и некоторых других отраслей российского законодательства, определяющими ее особенности и отличия от других видов государственной службы.

Реализация принципа единства государственной службы объективно требует единого правового регулирования основ организации государственной службы. Как справедливо отмечает Г.В. Атаманчук: «Государство вынуждено реагировать на чрезвычайные, экстремальные, кризисные, экстремистские, военные ситуации и управлять ими в интересах страны»220. Но последствиями такого концептуально необоснованного «реагирования» является структура военной организации государства, которая не отвечает ни целям государства, ни его функциям, закрепленным в Конституции Российской Федерации.

Единое правовое регулирование организации военной службы и правового положения военнослужащих в Российской Федерации осуществляется в настоящее время Федеральными законами «О воинской обязанности и военной службе», «О статусе военнослужащих». Указанные законодательные акты так же не определяют предназначения государственной службы в целом и ее отдельных видов, в том числе военной.

Недостаточность правового регулирования военной службы является одной из проблем правового обеспечения организации военной службы. До настоящего времени не принят федеральный закон: «О Вооруженных Силах Российской Федерации», предусмотренный Федеральным законом «Об обороне» (п.5 ст.10), которым бы определялись цели, задачи, функции Вооруженных Сил, методы решения задач, т.е. фактически было бы нормативно определено их правовое положение в государстве; «О профессиональных союзах военнослужащих», предусмотренный Федеральным законом «О статусе военнослужащих» (п. 2 ст. 9), которым был бы предусмотрен эффективный институт защиты социально-экономических прав военнослужащих во внесудебном порядке.

Учеными также предлагается принятие ряда других законодательных актов, которые бы способствовали созданию отлаженного механизма правового регулирования как области применения военной службы, так и совершенствования института военной службы: «О военной реформе»221, «О военной полиции»222,  «О дисциплинарном аресте военнослужащих в Российской Федерации»223, «О правовом положении и финансово-экономической деятельности военных организаций»224 и др.

Военная служба является особым видом единого социально-правового института государственной службы Российской Федерации. «Суверенитет Российской Федерации может быть обеспечен только с помощью и на основе единой, целостной государственной службы, четко сориентированной на общенациональные интересы многонационального народа России», - отмечает Г.В. Атаманчук.

 Единство государственной службы  предполагает ее системное правовое  обеспечение, т.е. законодательство  о военной службе должно быть  интегрировано в законодательство  о государственной службе посредством  разработки и принятия общего  и согласованного правового регулирования, что, в свою очередь, не предполагает  распространение норм, регулирующих  военно-служебные отношения, на отношения  государственной службы, но в  то же время предусматривает  регулирование общих вопросов  государственной службы в целом, например, закрепление позитивным  правом общих принципов государственной  службы, отдельных вопросов социально-экономического  обеспечения и другие вопросы.