Кризис права

 

 

Байдаров Ануар Еркенович

адвокат

Алматинской городской коллегии адвокатов

 

 

Кризис права: хаос толкований

 

 

Употребляйте с пользой время.

Учиться надо по системе.

Сперва хочу вам в долг вменить

На курсы логики ходить.

Вам ум, не тронутый доныне,

На них приучат к дисциплине,

Чтоб взял он направленья ось,

Не разбредаясь вкривь и вкось.

Что вы привыкли делать дома

Единым махом наугад,

Как люди пьют или едят,

Вам расчленят на три приема

И на субъект и предикат.

В мозгах как и в мануфактуре,

Есть ниточки и узелки.

Посылка не по той фигуре

Грозит запутать челноки.

                        (Гете «Фауст»)

 

 

      В почти любой сфере науки  и искусства есть выдающиеся  личности, именами которых называют  университеты, улицы городов, им  ставят памятники. Аристотель, Карл  Маркс, Менделеев, Аль-Фараби, Эйнштейн, Майкл Фарадей, Лагранж, Пушкин…  Список может занять не одну  страницу. Математики, философы, физики, химики, медики, писатели. Это общепризнанные  в мире авторитеты, чьи труды  переведены на сотни языков  мира. Многие из них — нобелевские  лауреаты. Однако, в этом длинном  списке Вы не найдете имени  выдающихся юристов.

      Почему? Если математика, физика, медицина, философия — общемировые науки, деятели которых проводят международные симпозиумы и конференции, где идет обмен опытом, взаимное обогащение знаниями, а все достижения складываются в одну копилку, то такой науки как ПРАВОВЕДЕНИЕ или ЮРИСПРУДЕНЦИЯ в мировом понимании просто нет. Есть СИСТЕМЫ права (англосаксонская, континентальная, шариат), в рамках которых развиваются правовые системы отдельных государств. В частности, нет науки ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО, но есть науки Российское гражданское право, гражданское право США, гражданское право Казахстана или Бразилии.

       Если естественные науки изучают  объективные, природные закономерности  окружающего мира, то предметом  исследований юристов являются  правоотношения, сформулированные  самими людьми в замкнутых  рамках национальных систем права.     

      Российский историк Дорошенко В. Л. в своей статье «Что такое право» (http://econom.nsc.ru/eco/arhiv/ReadStatiy/2002_03/Doroshenko.htm#1) в обоснование тезиса об определяющей роли менталитета, образа жизни и правосознания в формировании системы права  приводит любопытные  примеры из истории.

      В европейских странах, даже захваченных  на время сталинизмом, уничтожить  полностью собственническо - правовые отношения, прежде всего среди народных масс, оказалось невозможным. Не прижились Советы как форма власти ни в одной стране Восточной Европы, не прижились колхозы в Польше, и так далее, примеры можно умножать. Не зная и не интересуясь определениями права, люди рождаются, воспитываются и живут в правовой среде, в правовом языке, в правовом сознании.

      Пример второй. После того как  Римская империя разделилась  на Западную и Восточную, в  Восточной империи (Византии) возникли  чрезвычайные юридические трудности. Потому что на территории, отошедшей  к Византии, жили народы не правовой, не европейской культуры. И действовавшие там римские законы подвергались таким чудовищным искажениям, что стали терять всякий смысл. Тогда император Юстиниан решил, что поскольку эти законы не кодифицированы, следует пригласить лучших юристов и поручить им четкую и систематическую кодификацию римского права. Более 100 юристов, работавших над Кодексом Юстиниана и сопутствующими документами, эту задачу выполнили. Благодаря этому мы именно из Византии имеем самые полные и четкие источники римского права. И тут стал очевидным парадокс: там, где римское право само по себе работало, где правовое сознание находилось в головах десятков миллионов людей, то есть в Западной Римской империи, оно не было оптимальным образом кодифицировано. В этом не было особой нужды. Там, где оно не работало, оно было кодифицировано, институционально закреплено, но работать так и не стало. Византийская империя не была ни правовым обществом, ни правовым государством. Идея Юстиниана увенчалась блестящим успехом в документально юридическом смысле и полностью провалилась как проект введения римского права в жизнь Восточной империи.

      Казахскому менталитету присущ  гуманизм. Казахская степь еще  долго после формального присоединения  к Российской империи не знала  тюрем и сроков наказания. Стационарная  тюрьма по определению противоречила  кочевому образу жизни.

      Суд биев основывался не столько на силе принуждения, сколько на справедливости и авторитете. К биям самим приходили за справедливостью. Даже убийство человека могло быть возмещено потерпевшему роду так называемым куном, как правило, в виде определенного количества скота, от рода виновной в убийстве стороны.

       Очень спорна с точки зрения ментальности казахов распространенная в современных спорах об определении места жительства ребенка при расторжении брака советская практика оставления ребенка, как девочки, так и мальчика, с матерью. Между тем, мальчик всегда был и есть продолжатель отцовского рода. Если же он остается с матерью, теряется связь с отцом, теряется преемственность. Мальчики из неполных семей остаются в женском окружении, подсознательно перенимают от матери на поведенческом уровне женскую систему ценностей, ходят в школу, где 98 % учителей… опять женщины. В результате мы имеем всплеск количества молодых людей нетрадиционной сексуальной ориентации или, как минимум, с деформированной системой ценностей. Только улица и этап армейской службы как-то удерживают эту тенденцию.     

       Нам, в казахских традициях, лень думать даже над собственной судьбой. Мы, вслед за северным соседом пытаемся взять от боготворимого нами Запада навязываемые нам правовые модели, технологии, культуру и механически перенести все это на нашу почву, напрочь забывая о своем собственном месте в мировой истории, геополитике, науке и собственном интеллектуальном потенциале. Разрабатывая проект нового уголовно-процессуального кодекса, отправляем представительные делегации для изучения германского опыта, что подтверждает западный ориентир правовых реформ.  

       Юридическая практика Казахстана  в современных условиях, и без  того будучи нагроможденной чуждыми  национальному менталитету институтами  западного права, не может уйти  от хаоса в правоприменительной практике, когда аналогичные случаи в разных судах и у разных судей разрешаются по разному. 

      В свою очередь, субъективное  толкование норм права в ходе  правоприменительной практики органами  исполнительной власти, следователями, прокурорами, судьями приводит к объективной необходимости профессиональной защиты прав, формирования громоздкой многоуровневой системы правосудия.

     В идеале граждане государства  должны иметь гарантии объективного, надлежащего и оперативного рассмотрения  их вопросов и дел вне зависимости  от наличия дорогостоящего адвоката. Судебные решения или приговора  должны быть предсказуемы, обоснованность  применения норм права должна  быть очевидной, а предметом оспаривания  должны остаться только доказанность  или недоказанность тех или  иных фактов по общепризнанным  критериям. Судебное решение не должно быть похожим на лотерею.    

     С другой стороны, трудно требовать  от правоприменительной практики  единства в толковании норм  права, если юридическая наука  также не может похвастать  едиными определениями юридических  категорий и толкованиями понятий  даже в рамках одной отрасли  права.

      Определения и нормы юридических  терминов являются кирпичиками  и строительными блоками системы  правового регулирования. Они обременены историческими предпосылками возникновения того или иного закона, национальным менталитетом, представлением о справедливости, спецификой лингвистического порядка, в частности, при «механическом» включении институтов континентальной системы права в национальную систему права и т. д.

      Гегель в своем сочинении «Философия права», вышедшем в 1821 году (изд-во «Эксмо-пресс». Москва. 2000) цитирует формулу римского юриста Яволена «omnis definitio in jure civili periculosa», в переводе: «Всякая дефиниция в цивильном праве опасна». Так, приводится им пример, в римском праве невозможна дефиниция человека, ибо раба нельзя было подвести под это понятие, которое скорее нарушается его положением; столь же опасной оказалась бы во многих отношениях дефиниция собственности и собственника. 

     Так, в рамках озвученной Президентом  страны программы социальной  модернизации Казахстана: Двадцать  шагов к Обществу Всеобщего  Труда дается поручение (№ 7) Правительству  Республики Казахстан до конца 2012 года внести предложения:

• о включении в Трудовой, Административный и Уголовный кодексы положений об ответственности за умышленное провоцирование трудовой конфликтности;
• об усилении административной и уголовной ответственности за возбуждение социальной вражды, принуждение к забастовке, несвоевременную выплату зарплаты, невыполнение коллективных договоров и другие правонарушения.  

     В свете данного поручения, навеянного  событиями в Жанаозене,  для  казахстанской юридической практики особую актуальность приобретут дефиниции уголовно-правовых понятий разжигание социальной розни, принуждение к забастовке.

     Отдельные темы для дискуссий  юристов дефиниции разжигание межнациональной, межрелигиозной розни, призывы к насильственному свержению конституционного строя.

     Последнее особенно интересно  в свете событий в соседнем  Кыргызстане, где от преступника, посягающего на конституционный  строй до народного героя, выступившего  против коррумпированной власти, или, наоборот, защитника конституционного  режима, верного присяге, до преступника, стреляющего в «мирных» граждан, всего один шаг или один  день. У адвокатов, прокуроров и  судей, которые пытались подогнать  действия подсудимых под те  или иные дефиниции, присутствующие  в кыргызском уголовном законодательстве, наверняка, были нелегкие дни, так  как у революции нет и не  может быть правовой базы по  определению. Право является формальным  инструментом, с помощью которого  ЛЮБОЙ режим, включая «демократический», защищает свое право на власть. Иллюзиям здесь не место.

      Составляя Гражданский кодекс  Республики Казахстан (Общую часть) и механически перенося в него  институты Гражданского права  КазССР без оглядки на новый  тип социально-экономических отношений, «корифеи» отечественной цивилистики практически оставили без изменений один из ее краеугольных камней и сложнейших вопросов — основания недействительности сделок, добавив один пункт в перечне одной статьи, перечисляющей основания недействительности сделок. За более, чем двадцатилетнюю историю независимости, к сожалению, не было сформулировано ни одного разъяснения нормативного характера по данному вопросу. Зато для практикующих судей эта ситуация дает такой простор для толкования, о котором приходится только мечтать.

     Описанный в СМИ судебный казус  в Алматинском городском суде  с денежной гарантией Асаубаева  — это, увы, серые будни правоприменительной  практики, которая изобилует и  не такими судейскими выкрутасами. 

      К чести их российских коллег  — в Гражданском кодексе Российской  Федерации основания недействительности  сделок сформулированы более  детально, занимают целый параграф  и состоят из 16 статей — от 166 по 181 включительно.

       Где сейчас место научным трудам, посвященным изучению конституционного  права СССР? Какое научное наследие  они оставили? Сопоставимо ли  оно по значимости с тем  наследием, которое оставили советские  же ученые-физики?

       Кто-то сегодня в поте лица  анализирует нормы земельного  законодательства, пишет научную  работу о взаимосвязях вопросов  собственности и экологии в  земельном законодательстве. Завтра  приняли Земельный кодекс в  новой редакции и научная ценность  диссертации едва ли превышает  стоимость израсходованной на  нее бумаги.   

      Правоведение в кризисе. Фраза, распространенная в среде юристов «сколько юристов, столько мнений» есть отражение хаоса в толкованиях, который недопустим в столь чувствительной среде, как применение права. Сколько бы прожил электрик со своим, оригинальным толкованием закона Ома? Сели бы Вы в самолет, экипаж которого не пришел к единству мнений по правилам безопасной посадки? В серьезной науке не может быть десяти мнений относительно основополагающих определений и категорий!

      Одна из проблем нашей правоприменительной практики в полном отсутствии правовой дисциплины и игнорировании научного аппарата. Научный комментарий нормы гражданского или уголовного кодекса для судьи не имеет какого-либо значения. Правоприменительная практика живет своей жизнью, а правовая наука — своей, завязшей в узких нишах отраслей права в национальных законодательствах, ищущей взаимосвязи и противоречия, строящей классификации и защищающей научные диссертации.   

     О кризисе правовой науки говорит О. Шпенглер в труде «Закат Европы», изданном в 1919 г. (том II  глава 1 часть 3. Отношения между культурами) «Понятия права должны быть от чего-то отвлечены. И в этом-то и заключается злой рок: вместо того чтобы получать их из устойчивого и строгого обычая общественного и экономического существования, они преждевременно и излишне быстро абстрагируются из латинских рукописей. Западноевропейский юрист становится филологом, а практический опыт подменяется основанным всецело на себе самом гелертерским опытом чисто логического разложения и соединения правовых понятий.