Нормативный правовой акт как источник права

“Фактическое распространение  судебного прецедента отвечает интересам  правовой определенности, способствует единообразному решению сходных  дел, что в конечном итоге повышает гарантии тех, кто ищет защиты у правосудия”.

Судебный прецедент –  это наиболее гибкий механизм преодоления погрешностей законодателя.

В литературе сформулирована совокупность условий, при наличии  которых судебный прецедент следует  возвести в ранг источника права, а именно:

“1. Полное либо частичное  отсутствие нормативного регулирования  определенных отношений, установленное  в ходе судебного разрешения правового  спора.

2. Оптимальное применение  судом института аналогии для  логического обоснования решения  по делу и вступление данного  решения в законную силу, т.е.  признание его отвечающим целям  правосудия. Под оптимальностью в данном случае подразумевается то, что решение: а) должно быть четко и ясно аргументировано, исходя из аналогичных правовых норм или общеправовых принципов (аналогия закона или аналогия права) и б) основываться на конкретных фактах, т.е. не отрываться от обстоятельств данного правового спора.

3. Наличие судебного правоположения, официально опубликованного для  всеобщего сведения. Под судебным  правоположением следует понимать  правило общего характера, установленное  высшими судами страны на основании  обобщения судебной практики  по разрешению споров с применением  аналогии закона и аналогии  права.

4. Наличие решения суда  высшей инстанции, сформулировавшего  такое правоположение, где обращается  внимание органа, в актах которого  обнаружен пробел, на необходимость  устранить его посредством издания  специального нормативного правового  акта (реализации права законодательной  инициативы). Тем самым действие  прецедента оказывается ограниченным  во времени, т.е. это источник  права временного действия (до  издания нормативного правового  акта компетентным органом, восполняющим  пробел)”.

На наш взгляд, некоторые  из этих условий могут быть уточнены. В частности, создание судебного  прецедента возможно не только, когда  есть пробел в правовом регулировании, но и в случае противоречия между  актами законодательства. В такой  ситуации судебный орган обязан руководствоваться  актом, обладающим более высокой  юридической силой и соответствующим  Конституции. Особую специфику здесь  имеют решения Конституционного Суда Республики Беларусь.

Кроме того, мы полагаем, что  в качестве источника права выступает  и та судебная практика, которая  сформирована на “низовом” уровне – районными, городскими, областными судами, т.е. не обязательно, чтобы решения  рассматривались в Верховном  Суде. Однако его позиция играет решающее значение для сохранения или  продолжения сложившейся практики. При этом следует использовать с  позиции законодательства приемлемые формы: нельзя “направлять” судебную практику ни постановлениями Пленума, ни какими-то отдельными письмами. В  целом же постановления Пленума  Верховного Суда должны рассматриваться  лишь как вспомогательные правовые источники, занимающие в правовой пирамиде место значительно ниже законов. В целом же выступая в поддержку  обеспечения единообразия судебной практики, ее разумной стабильности, Пленум Верховного Суда не должен уподобляться законодателю и заранее устанавливать  обязательные для судей предписания, от которых они не вправе отступить. Судья, оценивая конкретные обстоятельства, должен найти единственно верное и справедливое решение. Именно при  таком подходе будет обеспечено не только разделение властей, но и  независимость, справедливость решения  суда.

4. Конституционные (правовые) обычаи

Правовой обычай отличается определенностью правила, непрерывным и единообразным характером его соблюдения. Нормы правового обычая нередко выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах.

Не следует полагать, что правовые обычаи - архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений (особенно земельных, наследственных, семейно-брачных) в государствах Африки, Азии, Латинской Америки.

Правовой обычай - это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть принудительно исполнено.

Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает.

Государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие государственной политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом. Например, до недавнего времени существовала в Уголовном Кодексе РСФСР (действовал с 1.01.61 по 1.01.97г.) глава 9, которая предусматривала ответственность за преступления, составляющие пережитки местных обычаев. Статья 233 УК РСФСР, в частности, предусматривала наказание в виде лишения свободы на срок до 2-х лет за похищения женщины для вступления в брак. В действующем ныне Уголовном Кодексе, такой статьи нет. Но там есть статья, которая предусматривает суровую ответственность за похищения человека, не ссылаясь при этом на пережитки.

В 5 - 11 вв. в Европе обычай играл большую роль, так как был признан королевскими и церковными судами, и заменял денежными возмещениями за причиненный ущерб имевшие ранее место кровавые поединки, испытания огнём или водой, клятвы.

Также необходимо сказать, что значимость и распространенность обычного права в средневековой Европе и послужили основой для формирования исторической школы права. Вот еще, откуда ведёт своё происхождение высказанная ранним Марксом идея о том, что законодатель как естествоиспытатель лишь открывает и формулирует правовые положения, а не создаёт их. Правовой обычай - это придание официальной юридической силы действующему в обществе простому, неправовому обычаю, путем использования его для решения конкретного дела в правоприменительном государственном органе (например, в суде). Отличие правого обычая и судебного прецедента в том, что используется уже известный обычай. Форма выражения - судебное решение. Каждый раз этот обычай нуждается в своем подтверждении, ссылается не на решении предыдущего суда, а на соответствующий обычай. Этот источник права имеет субсидиарное (дополняющее) значение. Правовые обычаи имеют наибольшее распространение в гражданском, семейном, аграрном праве, а также в международном праве, в частности, во внешнеторговом обороте. Обычаи как бы восполняют отсутствие в законодательстве той или иной нормы. Существуют правовые системы, где роль правового обычая и вообще обычаев достаточно велика. К ним относится обычное право африканских государств, где обычаями регулируются брачно-семейные, земельные отношения и отношения в области наследования. Эти традиционные отношения и в наши дни регулируются нормами обычного права, а судебные органы решают такого рода споры на основе местных обычаев, придавая им юридический, государством защищенный характер. Наиболее часто правовые обычаи как источники права использовались в древности и в средние века, образуя так называемое обычное право. Законы XII таблицы в Древнем Риме - это запись обычного права. В современном мире, в развитых странах этот вид источников права широкого распространения не имеет, однако полностью не исключается.

Правовой обычай - это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть принудительно исполнено.

Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики.

Нередко обычай отражает обывательские предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, исторически сложившееся неравноправие полов. Такие обычаи в целях социальной безопасности и личного благополучия граждан государство вполне оправданно запрещает.

Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает.

И с теоретической, и с практической точек зрения необходимо отличать обычай как процесс создания норм международного права от обычая - результата этого процесса, т.е. юридически обязательного правила поведения, сложившегося в межгосударственной практике.

5. Международный договор

Международные договоры Республики Беларусь являются одним из регуляторов трудовых отношений наряду с национальными нормативными правовыми актами. Однако на практике международные нормы применяются крайне редко. Нормы международных договоров в Республике Беларусь могут применяться как опосредовано, так и непосредственно. Как отмечает Г. А. Василевич, не всегда признается, что прямой характер действия имеют нормы не только международных договоров, но и нормы Конституции.

Определение международного договора дано в абзаце 11 части 1 статьи 1 Закона «О международных договорах Республики Беларусь (далее — Закон «О международных договорах»): «международный договор Республики Беларусь — международный договор (межгосударственный, межправительственный или международный договор межведомственного характера), заключенный в письменной форме Республикой Беларусь с иностранным государством (иностранными государствами) и (или) с международной организацией (международными организациями), который регулируется международным правом независимо от того, содержится он в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования и способа заключения (договор, соглашение, конвенция, решение, пакт, протокол, обмен письмами или нотами и другие наименования и способы заключения международного договора)».

Приведенная дефиниция международного договора тавтологична, поскольку некорректно давать определение какого-либо понятия через само это понятие. Кроме того, акцент сделан на форме международного договора и упущен один из основных признаков данного явления.

Международный договор является одним из видов нормативных соглашений. Для более глубокого изучения международного договора с учетом разработок ученых-теоретиков и юристов-международников выделим его наиболее существенные признаки:

1) обособленность волеизъявлений, характеризуется тем, что, заключая договор, стороны исходят из своего личного интереса;

2) согласованность волеизъявлений. Как и любой другой, международный договор не может быть заключен до тех пор, пока не будет достигнуто согласие;

3) автономия воли сводится к тому, что стороны сами определяют содержание договоров;

4) формальное равенство (равноправие) субъектов означает не фактическое равенство сторон, а равноправие их волеизъявлений, наличие равных прав и обязанностей по заключению<span class="No_0020Spacing__Char" style=" font-family: 'Times New Roman', 'Arial'; font-size: 14pt;