Общая характеристика договора займа

   - обязательства заемщика по договору банковского займа не могут быть прекращены путем принятия банка вещей в счет денежного долга.

Условие возвратности банковского займа означает, что степень обязательности обеспечения исполнения обязательства заемщика значительно выше, чем по обычным договорам займа. Банк избирает и согласовывает надлежащий способ обеспечения исполнения обязательств, которыми могут быть неустойка, залог, гарантия, поручительство и другие способы. Только при условии высокой кредитоспособности и надежности клиента банк вправе принять решение о предоставлении кредита без обеспечения. Такой кредит называется бланковым (ст. 35 Закона "О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан").

      Банк не вправе выдавать одному заемщику бланковый кредит на общую сумму, превышающую среднегодовую стоимость активов данного заемщика за минусом объема заемных средств, полученных данным заемщиком от банков и организаций, осуществляющих отдельные виды банковских операций.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

3. ДОГОВОР ФИНАНСИРОВАНИЯ (ФАКТОРИНГ)

        Договор факторинга имеет двойственную природу, в его содержании многое напоминает такую форму перемены лиц в обязательстве, как цессия (уступка требования). С другой стороны, в нем присутствуют элементы агентского соглашения, которые характеризуются предоставлением

агентом услуг специального характера.

      

      Сущность факторинга заключается в том, что финансовая или другая организация (фактор) освобождает продавца товаров от взимания покупной цены, таким образом, положение продавца существенно улучшается. Продавец при этом выполняет те функции, которые охватываются

сферой его профессиональной компетенции, осуществляет отправку товаров, документации и др. Факторинг широко применяется в сфере экспортно-импортных операций. При этом разграничивают прямой и косвенный факторы вовлечения субъектов в отношения государственного займа.

 

       При прямом факторинге имеется лишь один фактор, фактор по экспорту в стране экспортера (продавца), с которым экспортер заключил соглашение о факторинге. При косвенном факторинге имеются два фактора: фактор по экспорту и фактор по импорту в стране импортера (покупателя).

 

      При косвенном факторинге иностранный покупатель, которому становится известным соглашение продавца о факторинге, совершает платеж в своей стране. Фактор по импорту платит фактору по экспорту в стране продавца, а он предоставляет полученные суммы экспортеру. Между экспортером и фактором по импорту не существует договорных отношений.                 Преимущество косвенного факторинга состоит в том, что каждая из финансовых организаций, фактор по экспорту и фактор по импорту, имеет дело с местным клиентом. Таким образом, возникают гражданско-правовые отношения факторинга, не имеющие международно-частноправовой характер. В качестве правовых форм факторинга выделяется раскрытый и нераскрытый факторинг. По договору финансирования под уступку денежного требования (факторинга) одна сторона, финансовый агент (фактор), передает или обязуется передать деньги в распоряжение другой стороны, клиента, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту свое денежное требование к третьему лицу, вытекающее из отношений клиента (кредитора) с этим третьим лицом (должником). Договор факторинга взаимный и возмездный договор. Взаимность договора факторинга проявляется в том, что соответствующие права и обязанности, которые будут рассмотрены позднее, возникают у обеих сторон договора, они обусловлены основным содержанием данного договора, раскрытом в приведенном определении.

       Возмездность договора факторинга выражается в том, что в ответ на предоставлении обусловленной суммы клиент уступает фактору имущественное право. Договор факторинга может носить как реальный, так и консенсуальный характер. Как и в некоторых договорах займа, может

придаваться правовое значение цели договора финансирования под уступку денежного требования. По общему правилу цель договора факторинга не имеет значения, цели, которые преследуют стороны, ясны, клиент желает своевременно и гарантированно получить платеж по договору, а фактор по каким-то причинам заинтересован в переходе к нему уступаемого имущественного права. В основном заинтересованность фактора основана на возможности получения выгоды из-за разницы суммы производимого денежного платежа и действительной стоимости переходящего к нему требования. Договор факторинга может быть применен как специфический способ обеспечения исполнения обязательств. Клиент может уступить денежное требование к должнику также в целях обеспечения исполнения своего обязательства перед финансовым агентом (п. ст. 729 ГК РК). В таких случаях договор факторинга может отличаться по своему содержанию от обычного договора финансирования под уступку денежного требования и исключать платеж в пользу клиента или ограничивать его размер.

  3.1 Форма договорного факторинга.

        Договор факторинга может быть заключен в письменной форме. Должны быть соблюдены требования к форме уступки требования (ст. 346). Это означает, что в зависимости от того, в какой письменной форме совершена сделка, по которой уступается требование, соответственно должна быть форма факторингового договора. Уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки. Когда же уступается требование по ценной ордерной бумаге, клиентом должен быть совершен индоссамент.

 

   3.2 Элементы договора факторинга.

        Деятельность, реализуемая в рамках договора финансирования под уступку денежного требования, относится к разряду банковских операций. В соответствии со статьей 30 Закона Республики Казахстан, “О банках и банковской деятельности Республики

Казахстан” факторинговая операция: приобретения прав требования платежа с покупателя товаров (работ, услуг) с принятием риска не-платежа осуществляется банками при наличии лицензии Национального банка РК. По смыслу статьи 5 названного законодательного акта факторинговые операции могут также осуществлять юридические лица, которые на основание лицензии Национального банка правомочны проводить отдельные виды банковских операций. Как следует из вышеприведенного определения, договор финансирования под уступку денежного требования является двусторонним. Вместе с тем нормы Гражданского кодекса регламентируют

также отношения фактора и должника. Хотя их отношения складываются в рамках правоотношения, сингулярное правопреемство, которое имело место для фактора, ониприобретают и некоторую специфику, вызванную характером отношений клиента и фактора, клиента и должника. Об этом будет сказано позже. Клиентом и должником потенциально могут быть любые участники гражданско-правовых обязательств, за исключением тех, которые имеют личный характер. Однако история развития этого гражданско-правового института обусловила применение данного договорного вида в первую очередь к отношениям участников коммерческого оборота. Предметом уступки, под которую производится финансирование, может быть как денежное требование срок.

 

         Предметом уступки, под которую производится финансирование, может быть как денежное требование срок платежа по которому уже наступил (такое требование именуется существующим требованием), так и право на получение денег, которое возникнет в будущем (будущее требование).

Денежное требование, которое является предметом уступки, должно быть определено в договоре клиента с финансовым агентом таким образом, чтобы существующее денежное требование можно было определить (идентифицировать) в момент заключения договора, а будущее требование - непозднее, чем в момент его возникновения.

 

       Существующее денежное требование считается перешедшим к финансовому агенту с момента заключения договора, если этим договором не оговаривается иной момент его перехода к финансовому агенту. Если уступается будущее денежное требование, оно считается перешедшим к финансовому агенту только после того, как право на получение с должника денег (которые являются предметом уступки требования) возникло фактически. В некоторых случаях возникновение права требования финансового агента может быть приурочено к определенному событию. То есть уступка требования вступает в силу после наступления такого события.

Дополнительно оформлять уступку денежного требования впоследствии не требуется. Составной частью предмета договора факторинга будет являться финансирование, осуществляемое финансовым агентом в пользу клиента. Денежные средства, выплачиваемые им, будут служить ценой договора, они же будут составлять размер предоставляемого кредитования.

Эти денежные суммы должны определяться в соответствии с общими правилами установления цены по договору и должны учитывать в своем составе и рыночную стоимость услуг фактора. Следует отметить, что размер финансирования (кредитования) в любом случае будет напрямую зависеть от характеристик (размера) уступаемого денежного требования.

       Права и обязанности участников. К договору факторинга применяются общие положения об уступке требования, предусмотренные статьями 339-347 Гражданского кодекса Республики Казахстан. Особенности прав и обязанностей сторон могут устанавливаться нормами, специально регламентирующими отношения факторинга. Таким образом, клиент вправе заключать этот договор в отношении принадлежащего ему требования не получая согласия должника. Более того, уступка финансовому агенту денежного требования является действительной, даже если между клиентом и его должником существует соглашение о запрете или ограничении уступки.

 

       Клиент обязан передать финансовому агенту действительное требование, однако не несет ответственности за неисполнение этого требования должником, если только он не выступил гарантом и поручителем за должника перед новым кредитором. Действительность денежного требования определяется в зависимости от того, что клиент обладает правом на требование в момент его уступки, а обстоятельства, вследствие которых должник вправе не исполнять обязательство перед ним, не были ему известны. Клиент обязан возвратить должнику денежные суммы, уплаченные им фактору, если клиент нарушил свое обязательство по договору, заключенному с должником и если, исходя из ситуации (условий договора), должник вправе взыскать эти суммы непосредственно с клиента. Финансовый агент, как и в любом обязательстве, должен его надлежащим образом исполнить. Надлежащее исполнение обязательства финансовым агентом будет выражаться в своевременном предоставлении денег, в объеме предусмотренном договором, в распоряжение (собственность) другой стороне клиенту. Сущность данного договора, как уже было отмечено выше, в какой-то мере близка к заемным (кредитным) отношениям. Отличие в том, что традиционная обязанность заемщика через определенное время предоставить равное количество денег или вещей того же рода и качества в факторинговом договоре приобретает некоторую специфику. Его конструкция позволяет клиенту заменить названную обязанность заемщика уступкой своего требования (причем, оно должно быть денежным). Однако это не меняет обязанности фактора предоставить деньги в собственность клиента. Наличие в договоре элементов агентского соглашения, в котором фактор взамен на уступку денежного требования, принимает на себя все обременения, связанные с осуществлением требования, за клиента обусловливает его логику, согласно которой размер финансирования

 

       Предоставляемого фактором должен быть меньше, чем размер уступаемого денежного требовании. Это служит формой косвенной оплаты услуг фактора. Однако то, что фактор осуществляет специализированную предпринимательскую деятельность, связанную с оказанием такого рода

услуг, вызывает то, что на него возлагаются определенные риски.

       В частности, когда по условиям договора факторинга финансирование клиента осуществляется путем покупки у него этого требования финансовым агентом, он приобретает право на все суммы, которые он получит от должника во исполнение требования, однако клиент не несет ответственности за то, что полученные финансовым агентом суммы оказались меньше тех, которые он выплатил клиенту. Элементы оказания услуг фактором ярко проявляются в том, его обязательства могут также

включать в себя ведение для клиента бухгалтерского учета и предъявление документов в отношении денежных требований (выставление счетов по денежным требованиям), являющихся предметом уступки, а также предоставление клиенту иных финансовых услуг, связанных с этими требованиями.

       Законодательство, учитывая возможность применения факторинга как средства обеспечения обязательства клиента перед фактором, определяет особенности прав и обязанностей сторон в случаях, когда уступка денежного требования финансовому агенту осуществлена как способ обеспечения исполнения клиентом своего обязательства перед финансовым агентом. Если

договором не предусмотрено иное, финансовый агент, получив удовлетворение своего обязательства за счет уступленного ему требования, обязан предоставить клиенту отчет и передать ему сумму, превышающую сумму обязательства клиента, обеспеченного уступкой требования.

Однако в данном случае и клиент сохраняет свое обязательство, если фактор не может получить полное удовлетворение по его обязательству за счет уступленного ему требования клиента. По общему правилу запрещается последующая уступка требования.

Право последующей уступки: Требования может быть предоставлено финансовому агенту в самом договоре. Правовое положение должника характеризуется тем, что он будет после уступки требования являться обязанным лицом перед финансовым агентом (новым кредитором). Причем, как и в других случаях уступки требований, возникновение его обязанностей перед другим лицом определяются в зависимости от юридического факта, к возникновению которого он практически не имеет отношение. Как бы то ни было должник обязан произвести платеж финансовому агенту. Условием исполнения обязательства является получение им уведомления о том, что фактор теперь является его новым кредитором. Уведомление должно быть сделано либо клиентом, либо финансовым агентом. Обязанность по уведомлению будет возлагаться на одну из сторон клиента или фактора договором факторинга.

       В уведомлении должны быть конкретно определены подлежащее исполнению денежное требование и указан финансовый агент, которому должен быть произведен платеж. Должник имеет право потребовать от финансового агента представления доказательств того, что уступка ему денежного требования действительно имела место. Срок для представления