Способы обеспечения исполнения обязательств

Во-вторых, права требования к гаранту, принадлежащие бенефициару  по банковской гарантии, непередаваемы. Они могут быть уступлены другому  лицу лишь в том случае, когда такая возможность прямо предусмотрена в самой гарантии (ст. 372 ГК РФ). В-третьих, банковская гарантия характеризуется безотзывностью, поскольку она не может быть отозвана гарантом, если только в самой гарантии не предусмотрено иное (ст. 371 ГК РФ). В-четвертых, банковская гарантия по общему правилу носит возмездный характер, поскольку за ее выдачу принципал уплачивает гаранту вознаграждение (п. 2 ст. 369 ГК РФ).

Как правило, инициатива в возникновении отношений, связанных  с обеспечением обязательства банковской гарантией, принадлежит должнику, который обращается к банку, иному кредитному учреждению или страховой организации (гаранту) с просьбой дать гарантию. Затем гарант и принципал обычно заключают письменное соглашение, по которому гарант обязуется за вознаграждение выдать банковскую гарантию от своего имени, а принципал - уплатить гаранту вознаграждение. После этого гарант выдает банковскую гарантию, представляющую собой письменное одностороннее обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) денежную сумму по представлении письменного требования бенефициара о ее уплате¹. Вместе с тем соглашение о предоставлении банковской гарантии может и не заключаться, поскольку его наличие или отсутствие на действительность самой банковской гарантии не влияет.

В банковской гарантии в  обязательном порядке должен быть предусмотрен срок, на который она выдана. Из п. 2 ст. 374 и п. 1 ст. 376 ГК РФ следует, что срок, на который выдается гарантия, является существенным условием гарантийного обязательства. При его отсутствии гарантийное обязательство следует считать невозникшим. Кроме того, в банковской гарантии определяется также сумма, в отношении которой она выдается, указываются условия, при наличии которых гарант обязуется уплатить ее бенефициару, предусматривается перечень документов, прилагаемых бенефициаром к требованию об уплате гарантом денежной суммы, а также иные условия (о возможности отзыва гарантии и др.). Банковская гарантия может и не содержать наименование конкретного бенефициара, которому она выдана. В случае отсутствии такого указания обязательство по гарантии должно исполняться в пользу кредитора (бенефициара), предъявившего гаранту подлинник банковской гарантии.

Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в самой гарантии не предусмотрено иное (ст. 373 ГК РФ). Так, гарантия, выдаваемая в обеспечение обязательства, которое возникнет в будущем, может предусматривать более поздний срок вступления ее в силу.

Таким образом, гарант, удовлетворивший требования бенефициара, вправе в регрессном порядке потребовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии¹. Однако для предъявления подобного требования необходимо, чтобы такая возможность была прямо предусмотрена соглашением гаранта и принципала, во исполнение которого выдавалась банковская гарантия (п. 1 ст. 379 ГК РФ). Такое соглашение может возлагать на принципала обязанность возместить гаранту уплаченные бенефициару суммы как полностью, так и в части. Если же гарант уплатил бенефициару денежные средства не в соответствии с условиями гарантии или за собственное нарушение обязательства перед бенефициаром, он не вправе требовать от принципала возмещения указанных сумм в порядке регресса (п. 2 ст. 379 ГК РФ РФ)². Соглашением между гарантом и принципалом может быть установлено иное.

2.4 Задаток

В  соответствии  с  п. 1 ст. 351 Гражданского кодекса РБ (далее - ГК РФ) задатком   признается  денежная  сумма,  выдаваемая  одной из договаривающихся  сторон  в счет  причитающихся с нее по договору платежей  другой  стороне  в  доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. При этом соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме.

Задаток,  как  принято  считать, призван выполнять одновременно три функции: доказательственную, платежную и обеспечительную.   

Доказательственная  функция  задатка  заключается  в  том,  что задаток передается «в доказательство заключения договора». Платежную функцию  он  выполняет  тем,  что  передается  «в счет причитающихся платежей»,  поэтому  представляет  собой  часть  той  суммы, которую должник   обязан  уплатить  кредитору¹.  То  есть  задаток выступает средством частичного исполнения основного обязательства. И, наконец, задаток передается  в обеспечение основного обязательства, выполняя таким образом обеспечительную функцию.

Отсутствие  хотя  бы  одной  из  перечисленных  функций  лишает переданную  денежную  сумму  свойств  задатка. Данное обстоятельство порождает  особенности  применения  задатка  как  одного из способов обеспечения обязательств.

1.  Задаток и договор.  Задатком могут быть обеспечены  только те обязательства,  которые   возникают  из  договора,  поскольку  задаток выдается  в  доказательство  заключения  договора.  По  этой  причине задатком   не   может   быть   обеспечено  исполнение  внедоговорных обязательств,   например,   обязательств,   возникающих   вследствие причинения   вреда,   либо   обязательств,   возникающих  вследствие неосновательного обогащения.

2.  Момент  заключения  и форма договора. Как способ обеспечения исполнения   обязательств,   задаток   не   может  возникнуть  ранее обязательств,  исполнение  которых  он  обеспечивает.  Вместе  с тем обязательства,  возникающие  из  договора, не могут возникнуть ранее срока   его   заключения.   По  общему  правилу,  договор  считается заключенным,  если  между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме  достигнуто  соглашение по всем его существенным условиям (п. 1 ст. 402 ГК РФ)².

В  связи  с  этим  для  заключения соглашения о задатке большое значение приобретают  момент  заключения  основного  договора и его форма,  поскольку только  с момента заключения договора в требуемой законом форме возможно возникновение обеспечительного обязательства.

Договор  может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения  сделок,  если  ГК РФ  или иными актами законодательства для договоров данного вида не установлена определенная форма (п. 1 ст. 404 ГК РФ).  Учитывая, что в п. 1 ст. 159 ГК РФ предусмотрены две основные формы сделки  -  устная  и письменная, моментом заключения таких договоров следует считать момент согласования всех их существенных условий.

В  устной  форме  могут  совершаться  все  сделки,  для которых законодательными  актами  не  установлена письменная форма. Вместе с тем если стороны договорятся об обеспечении исполнения обязательств по договору, заключенному в устной форме, задатком, то соглашение об этом должно быть оформлено письменно.

Договор   в   письменной   форме   может  быть  заключен  путем составления  одного  документа,  подписанного  сторонами, либо путем обмена  документами  посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, электронной  или  иной связи, позволяющей достоверно установить, что договор исходит от стороны по договору.

В  случаях  заключения  договора  в  письменной форме условие о задатке  может  быть  предусмотрено как в основном договоре, так и в оферте   (предложении   заключить   договор).   В  последнем  случае совершение  адресатом,  получившим  оферту,  действий  по выполнению указанных  в ней условий договора, в том числе и уплате соответствующей суммы задатка,  считается акцептом.  В момент получения акцепта - денежной  суммы задатка -  договор будет считаться заключенным на предложенных в оферте условиях¹.

     Если  стороны  пришли  к  соглашению  об обеспечении договорных обязательств задатком уже после заключения договора, то соглашение о задатке может быть оформлено отдельным документом².

В  отношении договора, заключенного в письменной форме, законом  может быть установлено требование о его обязательной государственной регистрации.   Договор,   подлежащий   государственной регистрации, считается заключенным с момента такой регистрации. Подтверждением факта   заключения   такого   договора   будет   являться  факт  его государственной  регистрации.  В этом случае задаток утрачивает свою доказательственную  функцию.  Таким образом, использование задатка в качестве  обеспечения обязательств возможно не для всех договоров, а только  для  тех,  заключение  которых  не  требует  государственной регистрации.

     Так,  договор  продажи  жилого помещения считается заключенным  с момента  государственной  регистрации. Такое же правило  установлено в отношении   продажи   предприятия.   Поскольку   до  государственной регистрации   обязательства,  которое должно обеспечиваться задатком, не  возникает,  то,  следовательно,  нельзя говорить и о способе его обеспечения.

Таким  образом, задаток  как способ обеспечения обязательства  по отношению  к  договору  носит  акцессорный (дополнительный) характер. Учитывая,  что задаток выдается в доказательство заключения договора (п. 1  ст. 351  ГК РФ),  можно предположить,  что задаток одновременно с доказательственной функцией выполняет и удостоверительную функцию¹. В таком случае  вновь возникает вопрос о моменте заключения основного договора,  но  уже  с  позиции  значимости  для  определения момента совершения  соглашения  о  задатке  и  выдачи  суммы  задатка. Иными словами,   зависит   ли  момент  заключения  основного  договора  от совершения соглашения о задатке либо выдачи задатка?

   Представляется, что «заключение  договора» и «доказательство  его заключения»  понятия   не равнозначные. Быть доказательством  означает подтверждать (свидетельствовать)  собой совершение какого-либо  факта, в  том числе  и  факта заключения договора, что не должно подменять собой сам факт заключения договора.

     Договор   может   быть   заключен   независимо   от  достижения договоренности  между  сторонами  о  способе   его  обеспечения, но в случае  спора  выдача  задатка  будет  являться  подтверждением  его заключения как одним из возможных способов доказывания¹.

Таким  образом,  доказательственная функция задатка реализуется  только  в  случае  спора  о  факте заключения договора. Факт выдачи и получения    задатка    подтверждает    заключение    договора,   им обеспечиваемого.  К примеру,  несоблюдение простой письменной формы сделки  лишает  стороны права ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства (п. 1 ст. 162 ГК РФ).

     В   противном   случае,  если  считать,  что   задаток  выполняет удостоверительную   функцию,   то  недействительность  соглашения  о задатке   должна   влечь   за   собой  недействительность  основного обязательства.

     Однако  согласно  п. 2 ст. 310 ГК РФ недействительность соглашения об обеспечении исполнения  обязательства не влечет недействительность этого обязательства (основного обязательства)².  А это значит, что обеспечительное обязательство  не влияет на основное обязательство. Напротив,    основное   обязательство   влияет   на   дополнительное обязательство следующим образом:

     -    недействительность    основного    обязательства    влечет недействительность обеспечивающего  его обязательства;

     -   прекращение   основного  обязательства   влечет  прекращение дополнительного  обязательства.

3.  Денежная  сумма  задатка. В качестве задатка  может выступать только  денежная  сумма. Следовательно, задаток  применяется только в обязательствах,  предусматривающих уплату денежной суммы, в качестве встречного за исполнение своих обязанностей. Примером может являться договор  купли-продажи, поскольку согласно ч. 1 ст. 424 ГК РФ по договору купли-продажи покупатель  обязуется принять имущество и уплатить за него денежную сумму.

4.  Значение  задатка.  Значение задатка как способа  обеспечения обязательств  состоит   в  том,  что  он  имеет   целью  предотвратить неисполнение  договора.  В  этом  смысле  задаток выполняет штрафную функцию,  которая  выражается в определенных негативных последствиях для стороны, не исполнившей обязательство¹. Так, если за неисполнение обязательства ответственна сторона, предоставившая задаток, денежная сумма, внесенная в качестве задатка, остается у другой стороны. Если же  за  неисполнение  обязательства ответственна сторона, получившая задаток,  она обязана уплатить стороне, внесшей задаток, его двойную сумму (п.2 ст.352 ГК РФ).

     Следует   учитывать,   что   предусмотренные   ГК  РФ   последствия неисполнения  обязательств, обеспеченных задатком, применяются лишь в тех  случаях,  если  обязательства  не  исполнены сторонами в полном объеме,  и  не  распространяются  на случаи ненадлежащего исполнения обязательств.

Неисполнение  обязательств  влечет и возмещение убытков². Убытки подлежат  возмещению  с зачетом суммы задатка.  Виновная  сторона обязана возместить  убытки в части, превышающей сумму задатка, если договором не предусмотрено иное.

5.   Задаток   и   отступное.  Значение  отступного  в  случаях обеспечения  обязательств задатком состоит в том, что потеря задатка одной  стороной  либо  уплата  его в двойном размере другой стороной дает  право  отказаться  от  исполнения  договора.  В ГК РФ отсутствуют нормы,  напрямую  разрешающие  или  запрещающие применение задатка в качестве   отступного.  В  связи  с  этим  представляется  возможным использование   задатка   в   качестве  отступного.  Для  этого  при заключении   договора   или  соглашения  о  задатке  стороны  должны достигнуть  соглашения  о  том,  что их  обязательства могут быть прекращены  предоставлением взамен  его исполнения  отступного.  В качестве  отступного  стороны могут предусмотреть денежную сумму, внесенную в качестве  задатка,  для стороны, внесшей задаток, либо передачу  двойной суммы задатка, если отступает от договора сторона, получившая задаток¹.