Примирительные процедуры. Медиация

Первый подход, в котором  судья лишь предлагал сторонам обратиться к услугам медиатора, потерпел неудачу  везде, где предпринимались попытки  его реализации. А причина была простой - сопротивление адвокатов. Первые проекты были опробованы в  Британском центральном земельном  суде Лондона, в 1996-1998гг, Британском Апелляционном  суде, а также в судах Австралии, Новой Зеландии, Канады и в ряде судов в различных штатах США.

Попытка внедрить прямо противоположный  опыт подхода к медиации, обязательную медиацию, также не принесла значимых результатов. Фактически судьи не назначали  к слушанию дела, если стороны не попытаются сначала сесть за стол переговоров. Но адвокаты и стороны  подходили к данному вопросу  как лишь к еще одному формальному  препятствию, которое необходимо пройти.

Но вопрос заключался не только в том, должна ли медиация в  судебном процессе изначально быть добровольной или обязательной, а в том, может  ли она быть эффективной, если применяется  судом автоматически. Так в судах  штата Нью-Джерси был применен такой  подход - медиация не применяется только тогда, когда стороны обоснованно  объяснят причины, по которым медиация в их случае неприменима. Аналогичная  схема была задействована в одной  из провинций Канады. И результат  был поразительным - отказы от медиации были всего лишь в 1-2 % от всех дел  за два года проекта.

А вот в Центральном  Лондонском суде подобный пилотный проект потерпел полный крах. За один год отказов  от медиации было 80% от всех рассматриваемых  дел. Причины две: 1. Судья, которому было поручено рассмотрение возражений против медиации, подошел к этому  формально и совсем не сумел убедить  стороны прибегнуть к медиации; 2. Споры в основном рассматривались  о причинении личного вреда. А  страховщики и адвокаты категорически  отказывались о медиации. И все  же в плане обязательности процедуры Великобритания пошла на компромиссный вариант: если какая-то из сторон отказывается от предложенной судом процедуры медиации, она должна понести все судебные расходы, даже если выиграла дело. И это принесло свои плоды в части использования процедуры медиации. В Великобритании была создана также специальная служба - горячая линия, куда можно позвонить из любого конца страны, охарактеризовать конфликт, свои предпочтения относительно медиатора, и вам предложат целый список специалистов, подходящих к вашим требованиям.

В США вся система права  направлена на то, чтобы большинство  споров разрешалось добровольно  до суда. Судебное разбирательство  может быть прервано для обращения  сторон к медиатору. Без медиаторов в сфере экономики, политики, бизнеса  в этой стране не проходит ни один серьезный  переговорный процесс, выпускаются  журналы, освещающие проблемы медиации, существуют Национальный институт разрешения диспутов, частные и государственные  службы медиации. Большое влияние  имеет Американская арбитражная  ассоциация.

В Германии медиация гармонично встроена в систему правосудия. Например, посредники работают прямо при судах, значительно снижая количество потенциальных  судебных тяжб. В большинстве немецких школ права введен постоянный курс медиации. Доктором Артуром Троссеном  создана и успешно действует  Международная ассоциация интегрированной  медиации, которая объединяет медиаторов более чем из 10 стран мира.

Австрия одна из немногих стран  мира, где профессия медиатор внесена  в номенклатуру профессий. В Австрийском  законодательстве предусматривается, что соглашение по результатам медиации, проводимой в связи с имеющимся  судебным производством, может быть признано судом, в то время как  результат досудебной медиации судебной защиты не получает.

В Индии соглашения, достигнутые  в ходе медиации, имеют одинаковую силу с третейскими (арбитражными) решениями, независимо от того, была ли данная процедура возбуждена в рамках уже имеющегося судебного производства или нет.

Порядка 30% споров в Китае  решается во внесудебном порядке. В  этой стране, а также в Венгрии  и Корее, если стороны достигли соглашения в рамках медиации и утвердили  его в порядке, предусмотренном  для рассмотрения третейскими судами (арбитражем), такое соглашение приобретает  силу третейского решения (арбитража) и подлежит исполнению в соответствующем  порядке.

В Японии использование медиации, как альтернативного метода разрешения споров традиционно связано с  этической стороной - негативным отношением к выбору государственного суда как  способа урегулирования разногласий. Мировой опыт показывает, что внедрять процедуру медиации в публично-правовые (и прежде всего налоговые) отношения  необходимо чрезвычайно взвешенно  и осторожно. В развитых зарубежных странах принято определять возможность  использования таких процедур путём  проведения долгосрочных экспериментов. Андреева,Т.К. Фундамент давно заложен, статья, журнал Медиация и право  № 5 [Текст] МЦУПК, 2007

3. Законодательство связанное  с работой медиатора

3.1 Мировая практика

Мировая практика дает множество  примеров законодательного закрепления  медиации. Соответствующие акты приняты  в США, Австрии, Германии. Европейская  комиссия утвердила Кодекс медиатора. Евросоюз издал ряд директив, регулирующих деятельность медиаторов. Вступила в  силу в 2008 году «Европейская директива  по некоторым аспектам медиации в  гражданских и коммерческих вопросах».

Типовой закон о медиации разработан комиссией ООН по международному торговому праву (UNCITRAL "ON INTERNATIONAL COMMERCIAL CONCILIATION"). Он рекомендован в 2002 году Генеральной Ассамблеей ООН  и имеет существенное значение для  развития института медиации и, в  частности, для выбора модели медиации, развиваемой в Российской Федерации. Типовой закон направлен в  первую очередь на применение процедур внесудебного разрешения споров с участием посредника в международных коммерческих отношениях. В пункте 21 пояснений  к типовому закону комиссия отмечает, что, несмотря на то, что типовой  закон предназначен для регулирования  международных коммерческих споров, государства могут расширить  сферу его применения до рассмотрения внутренних и, в том числе, некоторых  некоммерческих споров.

Существуют другие регламенты по медиации, утвержденные для внутреннего  пользования некоторыми международными институтами. Документы разработаны  перечисленными ниже институтами и  носят нормативный характер, но, в отличие от типового закона UNCITRAL, отражают скорее национальную и предметную специфику медиации: -Лондонским международным  третейским судом (LCIA); -Американской арбитражной  ассоциацией (American Arbitration Association); -Институтом медиации Торговой палаты г. Стокгольм (the SCC Mediation Institute); -Центром арбитража и медиации Всемирной организации интеллектуальной собственности (the WIPO Arbitration and Mediation Center).

3.2 Российское законодательство

В Российском законодательстве альтернативный способ урегулирования споров законодательно закреплен в  Арбитражном-Процессуальном кодексе  РФ (АПК РФ). В соответствии со статьей 135 АПК РФ «Действия по подготовке дела к судебному разбирательству» ч.1 подп.2 судья «разъясняет сторонам их … право обратиться за содействием  к посреднику в целях урегулирования спора». Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации № 95-фз от 24.07.2002

Статья 138 АПК РФ «Примирение  сторон»: 1. Арбитражный суд принимает  меры для примирения сторон, содействует  им в урегулировании спора. 2. Стороны  могут урегулировать спор заключив мировое соглашение или используя  другие примирительные процедуры в  том числе процедуру медиации, если это не противоречит федеральному закону.

27 июля 2010 года федеральный  закон "Об альтернативной процедуре  урегулирования споров с участием  посредника (процедуре медиации)" № 193-ФЗ подписан Президентом  РФ Дмитрием Медведевым и вступил  в силу с 1 января 2011 года.

Проведем комплексный  анализ его положений.

Закон о медиации создает  конкретные предпосылки для достижения целей, которыми задавались правотворцы  при его разработке.

Закон закрепляет возможность  для участников спора обратиться к процедуре медиации как в  ситуации, когда у них отсутствует  намерение прибегнуть к судебной защите своих прав и законных интересов, так и в случае, когда спор уже  передан на рассмотрение суду. Закон  также позволяет сторонам спора  договориться о применении процедуры  медиации не только после возникновения  спора, но и до того, как отношения  сторон переходят в стадию конфликта. Таким образом, участникам спора  дана свобода выбирать процедуру медиации на любой стадии конфликта, что определенно свидетельствует о гибкости механизма медиации.

При применении процедуры  медиации участники спора не скованы  строгими процессуальными рамками, которые диктует процессуальное законодательство сторонами судебного  разбирательства. Стороны спора  могут выбирать удобное для себя место и время обсуждения спора, свободно высказывать позицию по спору, анализировать аргументы, вести  поиски решения, которое удовлетворяет  всех участников спора, тогда как  судебный процесс ограничивает свободу  волеизъявления сторон спора необходимостью следовать процедурам, установленным  императивно. Таким образом, при  применении медиации участники спора  испытывают меньше неудобств психологического характера, что, очевидно, являет собой  позитивную сторону медиации.

Применение процедуры  медиации ведет к снижению издержек, которые участники спора обязаны  нести при его рассмотрении в  судебном порядке. В случае, если стороны  спора принимают решение не обращаться в суд и применяют процедуру  медиации, уровень этих издержек снижается  до нуля. Одновременно стороны не сталкиваются, к примеру, с необходимостью возврата излишне уплаченной государственной  пошлины или с оставлением  искового заявления без движения в связи с недоплаченной или  неверно уплаченной государственной  пошлиной. При применении процедуры  медиации к спору, который находится  на рассмотрении суда, издержки участников спора также снижаются в связи  с отсутствием необходимости  оплачивать государственную пошлину  при обжаловании решения суда. Вознаграждение медиатора при этом нельзя отнести к издержкам сторон спора, поскольку медиатор оказывает  участникам спора услуги по содействию урегулирования спора и оплата его  услуг осуществляется участниками  спора на базе принципов равенства  и самостоятельности ведения  ими предпринимательской деятельности.

Прогнозируемым результатом  адаптации процедуры медиации в  российской правовой среде является существенная экономия бюджетных средств. С учетом огромного количества дел, которые в настоящее время  ежедневно поступают в производство российских судов всех уровней, для  их своевременного и качественного  рассмотрения требуется не только высокий  уровень квалификации судейских  кадров, но и значительные затраты  на административно-техническое обеспечение  деятельности судейского корпуса. В  этом смысле активное использование  субъектами хозяйственной деятельности процедуры медиации значительно  снизит нагрузку на суды и связанную  с этим нагрузку на бюджет государства  и будет способствовать повышению  качества отправления правосудия.

Применение механизма  медиации способно существенно уменьшить  время разрешения спора, что имеет  особую значимость для предпринимательской  деятельности. Однажды прибегнув  к процедуре медиации, стороны  спора навсегда избавляют себя от затягивания процесса, которое может  иметь место в результате действий кого-либо из участников спора и  выражаться в неоднократном отложении  судебного разбирательства. Кроме  того, заключив медиативное соглашение, стороны спора исключают в  отношении себя тягостный и длительный процесс приведения судебного акта в исполнение.

Закрепленный законом  высокий уровень конфиденциальности процедуры медиации позволяет обеспечить необходимую защиту интересов участников спора, заинтересованных в исключении третьих лиц из процесса урегулирования возникших между ними разногласий, в то время как информация о  судебных процедурах разрешения споров является доступной для широкого круга незаинтересованных лиц. Применительно  к отношениям, возникающим из предпринимательской  деятельности, огласка конфликтных  ситуаций, участником которых является тот или иной субъект хозяйственной  деятельности, является малоприятным для участников спора аспектом судопроизводства. При применении медиации участники  спора ограждают себя от предания сведений о споре и его деталях огласке. При этом медиатор выступает своего рода гарантом конфиденциальности.

Законом о медиации закреплена отвечающая интересам участников споров процедура их разрешения. Ее основной принцип - добровольность. Лица, которые  принимают решения в процессе медиации, - это сами участники спора. При этом медиатор является лицом, которое  путем обсуждения предмета спора  с его участниками помогает им четко сформулировать их позиции  и ожидаемые результаты разрешения спора и достичь на этом основании  решение, которое устраивает всех участников спора. Медиатор не является лицом, наделенным полномочиями принимать решения  по спору, стороной которого он не является.

Предназначение медиации состоит в исключении противоречий между сторонами спора, которые  редко сглаживаются в результате разрешения спора в судебном порядке, когда один из участников так или  иначе остается не удовлетворенным. Медиация же нацелена на поиск такого выхода из сложившейся конфликтной  ситуации, который является одинаково  приемлемым для всех участников спора  и разрушает конфликт в корне, позволяя к нему не возвращаться.

В глобальном правовом смысле введенная Законом о медиации процедура способствует развитию в  России гражданского общества, члены  которого, обладая высоким уровнем  ответственности за свои действия, самостоятельно разрешают возникающие  между ними разногласия, прибегая к  помощи государственных институтов, обладающих властными полномочиями, только в крайних случаях.

Однако, несмотря на заложенные Законом о медиации успешные предпосылки  развития в России альтернативной процедуры  разрешения споров положительный результат  внедрения процедуры в правоприменительной  практике остается под сомнением. Положения  Закона о медиации говорят сами за себя.

В законе недостаточно четко  очерчена сфера его применения, а  именно круг споров, к которым допускается  применять процедуру медиации. Так, часть 2 статьи 1 закона относит к  предмету своего регулирования споры, возникающие из гражданских правоотношений, в том числе в связи с  осуществлением предпринимательской  и иной экономической деятельности, а также споры, возникающие из трудовых правоотношений и семейных правоотношений. При этом часть 5 все  той же статьи 1 закона исключает  применение процедуры медиации к  спорам, указанным в части 2 статьи 1, если такие споры затрагивают  или могут затронуть права  и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные интересы. Закон  о медиации не содержит указаний на то, каким образом спор должен затрагивать  права и законные интересы третьих  лиц для исключения применения к  спору процедуры медиации. Понятие  «публичные интересы» в законе также  не раскрывается и является оценочным.