Кримінальна відповідальність за порушення авторського права та суміжних прав

Перший кваліфікований вид даного злочину є вчинення його повторно.

Доктор юридичних наук, професор П. С. Матишевський, зазначає, що у науці кримінального права визначаються два види повторності:

1) загальна  повторність - у законі вона є зазначеною як одна із обставин, що обтяжують злочин (п. 1 ст. 67 КК України);

2) спеціальна  повторність, яка є передбаченою  у відповідних статтях Особливої  частини Кодексу як така, що  надає складу злочину кваліфікованого виду (наприклад, порушення авторського права і суміжних прав, вчинене повторно – ч. 2 ст. 176 КК України).

При цьому, спеціальна повторність означає вчинення двох або більше злочинів в одному випадку  лише тотожних, передбачених однією і  тією ж самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України (ч. 1 ст. 32 КК України), а в іншому – однорідних злочинів, передбачених різними статтями кодексу, але лише у випадку, якщо повторність є  передбаченою у таких статтях Особливої частини Кодексу.

Отже, у ч. 2 ст. 176 КК України йдеться про повторність саме тотожних злочинів, передбачених ч. 1 ст. 176 КК України.

Повторність вчинення порушення авторського права і суміжних прав має місце тоді, коли зазначені злочини вчиняються не менш, ніж два рази, і за жоден із вчинених злочинів особа не була звільненою в установленому порядку від кримінальної відповідальності, не була також погашеною або знятою судимість у випадку засудження за один із вчинених злочинів. 

На наш погляд, повторним має вважатись вчинення будь-яких із передбачених ч. 1 ст. 176 КК України діянь у будь-якій послідовності особою, яка раніше вчинила такі ж чи інші діяння, як щодо різних об’єктів авторського права і суміжних прав, визначених у ч. 1 ст. 176 КК України, так і щодо одного і того ж об’єкту. При цьому, не буде утворювати повторності порушення авторського права і суміжних прав вчинення особою декількох тотожних дій, які є об’єднаними єдиним її злочинним наміром, тобто утворюють єдиний продовжуваний злочин.

Наприклад, не буде утворювати повторності даного злочину незаконне відтворення фонограм виконавців популярних пісень спочатку у кількості 30 тис. примірників, а потім – за мірою реалізації – ще додатково у кількості 300 тис. примірників, якщо такі діяння були вчинені із єдиною злочинною метою та єдиним умислом - отримати найбільший прибуток за рахунок порушень авторського права і суміжних прав. За таких обставин, у діях відповідної особи може вбачатися інша кваліфікована ознака – завдання порушенням авторського права і суміжних прав відповідним суб’єктам даних прав матеріальної шкоди у особливо великому розмірі, що також має бути кваліфіковано за ч. 2 ст. 176 КК України.

Повторність, котра зазначена у ч. 2 ст. 176 КК України, буде мати місце як при вчиненні тотожних діянь (наприклад, незаконне розповсюдження виконань плюс незаконне розповсюдження виконань), так і при поєднанні будь-яких дій (наприклад, незаконне відтворення відеограм плюс інше умисне порушення авторського права), передбачених диспозицією ч. 1 ст. 176 КК України.

Ст. 32 „Повторність злочинів” КК України також не обумовлює повторність умисних злочинів певною стадією їх вчинення. Таким чином, можна стверджувати, що повторність відповідно до ч. 2 ст. 176 КК України може утворити будь-який варіант поєднання закінчених, закінчених та незакінчених або незакінчених злочинів, передбачених ч. 1 ст. 176 КК України із посиланням на відповідні ст. ст. 14, 15 КК України.

На наявність  повторності, передбаченої ч. 2 ст. 176 КК України, також не впливає факт вчинення відповідних злочинів особою одноособово чи у співучасті з іншими особами. Так, якщо спочатку особа вчинила підбурювання до замаху на порушення авторського права і суміжних прав однією особою, а потім – пособництво у порушенні авторського права і суміжних прав іншою особою, її діяння за наявності інших необхідних ознак злочину також утворюють повторність, передбачену ч. 2 ст. 176 КК України. Аналогічно до наведеного випадку при кваліфікації даних діянь має бути обов’язковим посилання на відповідні ч. 4 і ч. 5 ст. 27 КК України (види співучасників).  

Повторність вчинення даного злочину буде утворювати і  ситуація, якщо перший випадок було кваліфіковано відповідно до ч. 2 або  ч. 3 ст. 176 КК України, після чого особою було знову вчинено злочин, передбачений будь-якою частиною ст. 176 КК України. Наприклад, суб’єкт даного злочину, будучи службовою особою, вчинив незаконне розповсюдження фонограм із використанням службових повноважень щодо підлеглої особи (дав вказівку підлеглій особі незаконно розповсюджувати контрафактні фонограми), а потім самостійно вчинив незаконне тиражування зазначених творів, що завдало суб’єктам авторського права і суміжних прав матеріальної шкоди у особливо великому розмірі.  

Раніше вчинений особою злочин, передбачений   ч. 1 ст. 176 КК України, не може бути підставою для визнання вчиненого нею наступного злочину, передбаченого ч. 1 ст. 176 КК України, повторним, якщо судимість була погашеною чи знятою відповідно до положень ст. 89 чи 91 КК України, або особа була в установленому законом порядку звільненою від кримінальної відповідальності згідно зі ст. ст. 45-49 КК України.

Другий кваліфікований вид злочинного порушення авторського права  і суміжних прав – вчинення діянь за попередньою змовою групою осіб.

Вчиненню порушення  авторського права і суміжних прав за попередньою змовою групою осіб притаманно таке:

1) у вчиненні  даного злочину беруть участь  дві або більше особи, які  є суб’єктами злочину, передбаченого  ч. 1 ст. 176 КК України; 

2) між цими  особами ще до початку вчинення  даного злочину відбулася змова про спільне вчинення даного злочину. При цьому, форма змови (усна чи письмова) для наявності даної кваліфікованої знаки злочину не має значення. Дана змова може стосуватися місця, часу, способу та форми вчинення порушення авторського права і суміжних прав і відбутися ще задовго до вчинення даного злочину чи прямо перед його вчиненням, але до замаху на нього. Але як показує правозастосовча практика, порушення авторського права і суміжних прав часто вчинюються саме за попередньою змовою групою осіб.

Третій кваліфікований вид злочинного порушення авторського права і суміжних прав – завдання матеріальної шкоди у великому розмірі, тобто якщо її розмір у двісті і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, а саме перевищує суму 3400,00 грн..

 Особливо кваліфікованими видами злочину є :

1) вчинення його службовою особою  з використанням службового становища  щодо підлеглої особи. Службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Службовими  особами також визнаються посадові особи іноземних держав (особи, які  обіймають посади в законодавчому, виконавчому або судовому органі іноземної держави, у тому числі присяжні засідателі, інші особи, які здійснюють функції держави для іноземної держави, зокрема для державного органу або державного підприємства), іноземні третейські судді, особи, уповноважені вирішувати цивільні, комерційні або трудові спори в іноземних державах у порядку, альтернативному судовому, посадові особи міжнародних організацій (працівники міжнародної організації чи будь-які інші особи, уповноважені такою організацією діяти від її імені), а також члени міжнародних парламентських асамблей, учасником яких є Україна, та судді і посадові особи міжнародних судів.

2) злочин визнається вчиненим  організованою групою, якщо у його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об'єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об'єднаних єдиним планом із розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, який є відомим усім учасникам групи.

    Для організованої групи, яка вчинює порушення авторського права і суміжних прав, потрібна участь трьох і більше осіб (для групи осіб, що діє за попередньою змовою, досить двох учасників), які відповідають вимогам суб’єкта злочину, передбаченого ст. 176 КК України. Організованій групі притаманне те, що її учасники зорганізувалися у стійке об’єднання для вчинення порушень авторського права і суміжних прав та інших злочинів, наприклад, незаконне використання знака для товарів і послуг (ст. 229 КК України), крадіжка (ст. 185 КК України), грабіж (ст. 186 КК України), тощо. Стійкість організованої групи, як її ознака, свідчить, що між співучасниками існують досить стабільні відносини у зв’язку із підготовкою та вчиненням порушень авторського права і суміжних прав та інших злочинів. Також організована група повинна характеризуватись такими ознаками, як об’єднання усіх дій співучасників єдиним планом, причому їхня діяльність є спрямованою на досягнення останнього, тобто підготовка і вчинення злочинного порушення авторського права і суміжних прав та інших злочинів, як кінцевої мети плану цієї групи. Для наявності організованої групи порушників авторського права і суміжних прав потрібно, щоб план її діяльності (наприклад, піратства) був відомий усім учасникам даної групи. Отже, йдеться про те, що кожен з учасників організованої групи порушників авторського права і суміжних прав має усвідомлювати план її діяльності і дотримуватись його.  

Як свідчить судова та слідча практика розслідування  кримінальних справ щодо порушення  авторського права і суміжних прав, організатор, даного злочину, який майже в усіх випадках ініціює вчинення злочину, є неспроможним успішно вести злочинний бізнес без інших відповідних співучасників цього злочину. Більше того, саме виготовлення та/або розповсюдження чи відтворення контрафактних творів, зокрема, відео- і аудіотворів, об’єктивно вимагає наявність декількох осіб, спільними зусиллями яких будуть вчинені відповідні дії, зокрема:

• „квазіоператорів”, які здійснюють тиражування того чи іншого твору за допомогою його перезапису із ліцензійної касети на її піратську копію;
• „експедиторів-постачальників”, які закуповують чисті відео- та аудіокасети (компакт-диски) для подальшого виготовлення контрафактних творів;
• „касирів-водіїв”, які займаються доставленням контрафактних касет на торгові точки, збирають грошову виручку від продажу даних творів, займаються обміном зазначених касет, ведуть їх облік, просування на ринку як товарно-матеріальних цінностей;
• „директора куща”, який керує цілим рядом торгових точок, у яких здійснюється реалізація контрафактних творів;
• „бухгалтер куща”, який веде облік грошей, котрі надходять від продажу контрафактних творів у зазначених точках;
• продавці торгових точок, які здійснюють безпосередній продаж контрафактних творів.

Саме відповідно до такого рольового розподілу переважно здійснюються порушення авторського права та (або) суміжних прав.

3) завдання матеріальної шкоди в особливо великому розмірі - це шкода, розмір якої у тисячу і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, і складає 17 000,00 грн. і більше.

Розділ  ІІІ. Застосування кримінальної відповідальності за порушення авторського права  та суміжних прав

3.1. Міжнародний  досвід застосування кримінальної  відповідальності за порушення  авторського права та суміжних  прав

Законодавство конкретної держави у сфері авторського права і суміжних прав регулює тільки ті дії, які здійснені або вчинені в самій державі, а отже, воно не може передбачати охорону інтересів своїх громадян в інших державах. Саме з метою гарантувати охорону інтересів своїх громадян в іноземних державах і створена міжнародна охорона авторського права і суміжних прав.

У 1886 році десять держав, підписавши Бернську конвенцію про охорону літературних і художніх творів, заснували Міжнародний союз з охорони літературних і художніх творів.

Станом на 1 червня 1998 року учасницями Конвенції були 130 держав. Україна приєдналася до Бернської конвенції 31 травня 1995 року. З 25 жовтня 1995 року Конвенція набрала чинності на території нашої держави.

Конвенція ґрунтується  на трьох основних принципах:

• принцип «національного режиму», відповідно до якого створені в одній з країн-учасниць твори повинні отримувати у всіх інших країнах-учасницях таку ж охорону, яку ці країни надають своїм громадянам;
• принцип «автоматичної охорони», згідно з яким такий національний режим не залежить від яких-небудь формальних умов, охорона надається автоматично і не зумовлюється реєстрацією, депонуванням тощо;
• принцип «незалежності охорони», відповідно до якого володіння наданими правами та їх реалізація не залежать від існування охорони в країні походження твору.

Мінімальні  норми охорони поширюються на твори і права, які підлягають охороні, а також на термін охорони. Що стосується творів, то охорона повинна поширюватися на кожний твір у літературній, науковій і художній сферах, незалежно від способу або форми його вираження.

Щодо тривалості охорони загальне правило зводиться  до того, що охорона повинна надаватися до закінчення п'ятдесятого року після  смерті автора. Для творів прикладного мистецтва і фотографічних творів мінімальний термін охорони закінчується через 25 років з часу створення такого твору.