Види джерел міжнародного приватного права

2. Угоди, які спрямовані  на регламентацію окремих видів  цивілістичних правовідносин з  «іноземним елементом», розглядатимуться  далі. Доречно зазначити, що найбільша  кількість угод за участю України  укладається з питань зовнішньоекономічної  діяльності; взаємного захисту інвестицій; транспортних перевезень; авторського  права. Нині для України характерним  є укладення регіональних угод  в рамках СНД. Такими є, наприклад:

-Угода про порядок вирішення спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності, підписана Україною 20 березня 1990 р. (ратифікована 19 грудня 1992 р.);

-Угода про забезпечення населення лікарськими засобами, вакцинами та іншими імунобіологічними препаратами, виробами медичного призначення і медичної техніки, що виробляються на території держав - учасниць Співдружності Незалежних Держав, підписана 24 грудня 1993 р. (ратифікована 26 квітня 1996 р.);

-Тимчасова угода країн Співдружності про перевезення пасажирів, багажу залізницею в міждержавному сполученні від 12 березня 1993 р. Відповідно до цієї угоди 1 січня 1994 р. введено в дію Правила перевезення пасажирів, поклажі, вантажопоклажі залізницею в міждержавному сполученні;

-Угода про загальні умови і механізм підтримки розвитку виробничої кооперації підприємств і галузей держав - учасниць Співдружності Незалежних Держав, підписана 23 грудня 1993 р. (ратифікована 14 березня 1995 р.).

З плином часу кількість  міжнародних угод, порівняно з  іншими джерелами права, зростає. Ця тенденція характерна для сфер економічного, науково-технічного співробітництва, регулювання різних видів перевезень, авторського, винахідницького, патентного права, трудових правовідносин, правової допомоги з питань застосування матеріального  та процесуального права.

Розвиток договірного  права привів до того, що на початку XX століття юристи пропонували розробити  єдиний універсальний акт, застосовуваний до регулювання правовідносин у  всіх державах. Цю місію мав виконати, зокрема, Кодекс міжнародного приватного права від 25 листопада 1928 р. Розроблений  латино­американським юристом Бустаманте, він став відомий під назвою Кодекс Бустаманте. Його підписали 19 латиноамериканських держав, але чинним він став тільки у деяких з них. Норми зазначеного договору декларують національний режим у здійсненні прав іноземцями, які є громадянами держав-учасниць Кодексу. Договір регулює й інші загальні питання міжнародного приватного права, наприклад застосування норм про публічний порядок. Врегульовано питання, пов'язані з місцезнаходженням фізичних та юридичних осіб, виникненням та припиненням їх право- та дієздатності. Кодекс містить норми про шлюбно-сімейні відносини, власність, зобов'язання, позовну давність, міжнародний цивільний процес. Оскільки ці норми не знайшли широкого застосування, зазначені питання сьогодні регулюються іншими міжнародними договорами.

Після прийняття цього  Кодексу було констатовано, що досягти  всесвітньої уніфікації неможливо. Проте міжнародне співтовариство й  до сьогодні шукає шляхи гармонізації та уніфікації норм приватного права. Зокрема, ефективною є праця у  вузьких його сферах. Так, у 1976 р. датський вчений, професор О. Ландо запропонував підготувати Європейський Звід Контрактного Права (European Restatement of Contract Law). Ця ідея стала реалізовуватися шляхом створення документа за назвою «Принципи Європейського Контрактного Права».

У 1989 р. Європейський Парламент  приймає резолюцію про початок  підготовчих робіт, спрямованих  на створення Європейського Кодексу  Приватного Права. Було запропоновано  обмежити предмет регулювання майбутнього  Кодексу тільки контрактами, квазіконтрактами, деліктами та речовим правом. Передбачалося, що у Кодексі не буде різниці між цивільним, комерційним та споживчим правом. Передбачалося також, що Кодекс, принаймні на першому етапі його формування, не регулюватиме правовий статус фізичних осіб, не матиме норм сімейного та спадкового права. Європейський Кодекс Приватного Права поділятиметься на дві частини: Загальні принципи (сфера, загальні принципи, джерела, тлумачення) та Загальні положення (строки й позовна давність, правочини, представництво, речі та права, грошові вимоги, фідуціарні відносини, виконання, невиконання, залік, відповідальність тощо). Згадані «Принципи Європейського Контрактного Права» є першим кроком у напрямі створення зазначеного Кодексу. Робота над створенням зазначеного Кодексу призвела до того, що нині йдеться про Кодекс Контрактного права.

4. Звичаї

Звичай - це правило, яке склалося давно, систематично застосовується, хоч  і не потребує своєї фіксації у  певній правовій формі. Звичаї поділяються  на міжнародні й торговельні.

Міжнародні правові звичаї засновані на послідовному й тривалому  застосуванні певних норм. Обумовлені суверенітетом і рівністю держав, міжнародні правові звичаї стають обов'язковими для них. Тому в міжнародному приватному праві застосовується принцип: «рівний  над рівним не має юрисдикції»; заборонено дискримінацію іноземних громадян тощо.

Якщо міжнародний звичай не ґрунтується на засадах суверенітету й незалежності держав, але спрямований  на регулювання окремих питань, наприклад  колізій між законами, то він обов'язковий  для держави тільки в таких випадках: по-перше, якщо такий звичай застосовується у практиці держави; по-друге, якщо держава прямо визнала його в законі чи дипломатичному акті. Тобто, міжнародний правовий звичай повинен бути визнаний державою у певній формі. Наприклад, абз. З Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів), затвердженого наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 6 вересня 2001 р. (зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 21 вересня 2001 р. за № 833/6024), вказує на право суб'єктів підприємницької діяльності при складанні тексту договору (контракту) використовувати відомі міжнародні звичаї, якщо це не заборонено прямо та у виключній формі Законом України «Про зовнішньоекономічну діяльність» та іншими законами.

Різновидом міжнародних  правових звичаїв є звичаї торговельні, які широко використовуються у міжнародній  торгівлі й торговельному мореплавстві. Вони є обов'язковими для застосування, якщо: 1) норми законодавства безпосередньо  відсилають до них; 2) сторони під  час укладення контракту дійшли згоди регулювати свої відносини  певним звичаєм. Якщо ж відносини  між сторонами не врегульовані законодавством та умовами контракту, суд, вирішуючи  спірне питання, може також застосовувати  торговельні звичаї. Зазначене закріплено, зокрема, у ч. 4 ст. 28 Закону України  «Про міжнародний комерційний арбітраж»  від 24 лютого 1993 р.

Міжнародному приватному праву відомо декілька приватних  кодифікацій торговельних звичаїв  та звичаїв торговельного мореплавства. Наприклад, Йорк-Антверпенські правила  про загальну аварію, прийняті Міжнародним  морським комітетом на конференції  в Амстердамі у 1949 р. За ними визначаються збитки, спричинені загальною аварією. Застосування цих правил залежить від  наявності відсилання до них у  договорі перевезення або у страховому полісі. Серед зводів правил інших  міжнародних організацій можна  вказати, зокрема, Застереження для  морського страхового полісу Інституту  Лондонських страховиків 1982 р.

Приватна кодифікація  торговельних звичаїв була проведена 1927 р. на з'їзді представників торгових палат у Варшаві. У 1932 р. цю кодифікацію  було доповнено в Оксфорді (Варшавсько-Оксфордські  правила з угод СІФ). Вказані звичаї також застосовують у випадку відсилання до них.

У 1936 р. Міжнародною торговою палатою в Парижі було запропоновано  до використання Правила ІНКОТЕРМС (Міжнародні комерційні терміни). Це умови, які визначають права та обов'язки учасників торговельних відносин стосовно предмета торгівлі, ціни контракту, страхування  і т. ін. Умови позначаються латинськими  літерами (наприклад, FAS, СРТ, DES) та розшифровуються  термінологією англійської мови. У 1953, 1967, 1976, 1980, 1990, 2000 p. до ІНКОТЕРМС  вносилися зміни та доповнення, які  відображали практику торгівлі. Так, редакція Правил 1990 р. була зумовлена  появою нової техніки транспортування  товарів, пересилання документації, використання електронних систем опрацювання  інформації. Практика держав свідчить, що в угоді купівлі-продажу можна  посилатися на звичай з указаних правил будь-якої їх редакції із зазначенням  року цієї редакції у зовнішньоекономічному  договорі (контракті). Якщо використання Міжнародних комерційних термінів в окремих країнах має особливості, про це також слід вказати у  цьому договорі.

У разі, коли певне правило, застосовуване до угод, може бути кваліфіковано  як звичай, це не завжди означає, що він  є міжнародним. Тобто, можна говорити про існування національного  звичаю у сфері міжнародної торгівлі.

Наведена норма ч. 4 ст. 28 Закону України «Про міжнародний  комерційний арбітраж» від 24 лютого 1994 p., а також Указ Президента України  «Про застосування Міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів»  від 4 жовтня 1994 р.1 свідчать про те, що міжнародні правові звичаї визнаються джерелом міжнародного приватного права  в Україні. Так, в Указі Президента зазначається, що для укладення суб'єктами підприємницької діяльності України  договорів, у т. ч. зовнішньоекономічних, предметом яких є товари (роботи, послуги), застосовуються Правила ІНКОТЕРМС, підготовлені Міжнародною торговою палатою в 1953 р. (у редакції 1990 p.). Зміни, що вноситимуться до цих Правил, після публікації у встановленому порядку повинні також застосовуватися на практиці (пункти 1, 2 Указу).

У державах системи загального права міжнародні комерційні терміни  знаходять своє закріплення у  нормативних актах. Так, Єдиний торговельний кодекс США у ст. 2-319 та наступних  закріплює умови FOB, FAS тощо.

Іншим прикладом звичаїв, використовуваних багатьма правовими  системами, є Уніфіковані правила  та звичаї для документарних акредитивів 1974 p., розроблені Міжнародною торговою палатою. Відповідно до Указу Президента України «Про заходи щодо впорядкування  розрахунків за договорами, що укладають  суб'єкти підприємницької діяльності України» від 4 жовтня 1994 р.1, розрахунки за зовнішньоекономічними договорами (контрактами), укладеними суб'єктами підприємницької  діяльності всіх форм власності, предметом  яких є товари (роботи, послуги), здійснюються відповідно до вказаних Уніфікованих правил (у редакції 1983 р.) та їх змін, належним чином опублікованих в  Україні.

У комерційній практиці застосовуються Уніфіковані правила по інкассо у редакції 1995 p., Уніфіковані правила для договірних гарантій 1978 p., Правила регулювання договірних відносин 1979 р. та ін.

Законодавство України містить  чіткі правила, відповідно до яких звичай визнається джерелом цивільного права. Наприклад, у ст. 7 за назвою «Звичай» Цивільного кодексу України від 16 січня 2003 р. вказано, що цивільні відносини  можуть регулюватися звичаєм, зокрема  звичаєм ділового обороту. Тут же зазначено: звичаєм є правило  поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є  усталеними в певній сфері цивільних  відносин. Звичай може бути зафіксований у відповідному документі. Звичай, що суперечить договору або актам цивільного законодавства, у цивільних відносинах не застосовується.

Застосування міжнародних  звичаїв іноді викликає питання  про те, чи є вони джерелом колізійного  права. Ті з них, що ґрунтуються на принципі суверенітету та рівності держав, мають значення для колізійного  права. Інші тільки у небагатьох випадках колізій законів можна вважати джерелом права. Наприклад, принцип місцезнаходження речі, особливо нерухомої, є загальновизнаним та застосовуваним у міжнародній практиці.

Від міжнародних правових звичаїв слід відрізняти узвичаєння, зокрема міжнародного торговельного  обігу, тобто практику міжнародної  торгівлі. Ці правила хоч і виражають  волю учасників правовідносин та використовуються у міжнародній  торгівлі, банківській справі, у  морських перевезеннях, у морських портах, проте вони не є правовими  нормами. Узвичаєння можуть регулювати взаємовідносини лише в тих випадках, коли сторони в якійсь формі визнали  за необхідне застосувати певне  правило поведінки. Вони можуть використовуватися  для тлумачення юридичних угод. Загалом, узвичаєння не є джерелом міжнародного приватного права. У деяких державах узвичаєннями можуть вважатися, наприклад, згадувані норми Уніфікованих правил по інкассо (редакція 1993 p.), Уніфікованих правил для договірних гарантій 1978 p., Правил регулювання договірних відносин 1979 р.

5. Судова та  арбітражна практика

Судова та арбітражна практика - це погляди суддів на певне питання, зафіксовані у рішеннях суду (судові прецеденти). Вони мають правове  значення для вирішення судами аналогічних  питань у майбутньому. Судова та арбітражна практика є джерелом права у державах «сім'ї загального права». Розгорнута система судових прецедентів  склалася у Великобританії. Менше  застосовується це джерело права  у США. Англійські прецеденти суттєво  вплинули на формування прецедентних правил Австралії, Канади, ПАР, Ізраїлю, Японії, Таїланду та деяких інших країн. Але, хоча судові прецеденти і є джерелом права в цих правових системах, їхня питома вага порівняно з прецедентною системою Великобританії чи США є значно меншою. Керівні судові рішення виявляють чинне право, формулюють його. Переважно це рішення у справах з іноземними фірмами та іноземними особами, які стосуються питань власності, капіталу, інвестицій. У країнах, де судова та арбітражна практика є джерелом права, спостерігається тенденція до регулювання правовідносин з «іноземним елементом» через застосування саме судових прецедентів, а не законодавчими нормами. Це пояснюється, зокрема, тим, що судовим прецедентам легше, ніж нормам права, дати різне тлумачення.

Дещо іншим є характер судової та арбітражної практики в державах «сім'ї континентального права». Тут вона може здійснювати  суттєвий вплив на правотворчість тлумаченням  законів, як це є у Франції; або  ж рішення суду розглядаються  як додаткове джерело права, як це є у Скандинавських країнах. У  більшості з цих держав значення мають не стільки судові рішення  з окремих справ, скільки узагальнення судової практики з певних категорій  таких справ.

В Україні судова та арбітражна практика не є джерелом міжнародного приватного права. Проте тлумачення правових норм із допомогою судової  практики має місце і в правовідносинах  з «іноземним елементом».