Международные торговые обычаи, обыкновения и нормы

Широкое применение общепризнанных принципов и норм международного права, а также международных  договоров Российской Федерации  обусловлено не только включением данного  положения в главу 1 Конституции  – Основы конституционного строя: одну из глав, которая принимается в  особом порядке, но и формулировкой, которую использовал законодатель. При включении общепризнанных принципов  и норм международного права, международных  договоров Российской Федерации  в ее правовую систему, законодатель допустил их применение и использование  в широкой сфере действия права. Как отмечает профессор А.С. Пиголкин среди правовых категорий, характеризующих право как системное явление, категория «правовая система» отражает наиболее высокий уровень абстракции.

В отличие от «внутриправовых» системных образований, состоящих из однородных элементов (правовых норм, источников права и т.д.), правовая система включает в себя разнородные элементы. Это, в частности:

1) доктринально-философский, или идеологический (правопонимание, понятия и категории права и т.д.);

2) нормативный, т.е. совокупность действующих в обществе правовых норм;

3) институционный, т.е. юридические учреждения – правотворческие и правоприменительные;

4) социологический, т.е. правоотношения, применение права, юридическая практика. ³

Таким образом, общепризнанные принципы и нормы международного права, а также международные  договоры Российской Федерации законодатель признал не только источниками российского  права, но и составляющими всей правовой действительности России.

Федеральный закон от 15 июля 1995 г. №101-ФЗ «О международных договорах  Российской Федерации» установил равную силу договорных и обычных норм, признав, что «Российская Федерация  выступает за неукоснительное соблюдение договорных и обычных норм, подтверждает свою приверженность основополагающему  принципу международного права –  принципу добросовестного выполнения международных обязательств». ⁴Однако среди категорий, включенных Конституцией Российской Федерации в ее правовую систему нет международного обычая, что не означает его игнорирование при регулировании общественных отношений. Действительно, указывая в качестве составляющих правовой системы Российской Федерации общепризнанные принципы и нормы международного права, а также международные договоры Российской Федерации, законодатель умолчал о международных обычаях. Хотя, как известно, международные обычаи находят широкое применение при регулировании международных отношений. Попробуем рассмотреть выше указанные составляющие правовой системы Российской Федерации и попытаемся установить их соотношение и взаимосвязь с обычаями международного права. Тем самым, укажем, признает ли Россия в качестве составляющих ее правовой системы международные обычаи.

Термин «общепризнанные  принципы и нормы международного права», употребленный в Конституции  Российской Федерации, есть устоявшаяся  международно-правовая категория, получившая достаточное распространение как в международных, так и во внутригосударственных нормативных правовых актах различных стран. Конституция РФ содержит и иные положения, посвященные общепризнанным нормам и принципам. В соответствии со ст.17 «в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободу человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с настоящей Конституцией», также «Российская Федерация гарантирует права коренных малочисленных народов в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права и международными договорами Российской Федерации» (ст. 69 Конституции Российской Федерации). Вместе с тем, «Российская Федерация предоставляет политическое убежище иностранным гражданам и лицам без гражданства в соответствии с общепризнанными нормами международного права» (ст.63 Конституции Российской Федерации). Значит ли это, что в отдельных случаях Российская Федерация не руководствуется общепризнанными принципами международного права?

Принципы права есть разновидность  его норм. Как отмечает проф. А.Н. Талалаев «разница между международными принципами и другими нормами заключается лишь в степени их обобщенности и юридической силы… Принципы представляют собой нормы международного права, но обладающие высшей степенью обобщенности и нормативности; они предопределяют содержание других более конкретных норм».⁵ В национальном праве принципы определяют исходные начала или общие определения для права конкретной страны в целом или для отрасли права. В международном праве, соответственно, принципы есть общие, имеющие обязательный характер, отправные нормы для государств, признавших их. Признано, что «общепризнанность» принципов и норм международного права, не означает обязанности абсолютно всех государств признать их, или, иными словами, дать им свое одобрение. В литературе поддерживается мнение, что международные принципы являются общепризнанными, если они признаны всеми или почти всеми государствами, представительным большинством государств в качестве общеобязательных. ⁶

Следовательно, учитывая, что  принципы – это нормы, в правовую систему Российской Федерации согласно нормам ее Конституции входят общепризнанные нормы-принципы и иные нормы международного права. Формулировка «общепризнанные  нормы международного права» скрывает за собой как нормы, так и принципы.

Принципы международного права – это наиболее важные нормы, являющиеся нормативной основой  всей международно-правовой системы. Принципы пронизывают содержание всех существующих норм. К основным принципам международного права относятся неприменение силы или угрозы силой в отношениях между государствами, мирное урегулирование международных споров, уважение суверенитета и суверенное равенство государств, невмешательство в их внутренние дела, целостность и неприкосновенность государственной территории, уважение прав и свобод человека, равноправие и самоопределение народов, сотрудничество государств, добросовестное выполнение международных обязательств и норм международного права. Особенность общепризнанных международных принципов состоит в отсутствии единого акта, где они были бы перечислены. Ряд основных общепризнанных принципов, как признано учеными, содержится в Уставе Организации Объединенных Наций 1945 г.

Профессор Т.Н. Нешатаева, исследуя применение принципов и норм международного права судами, отмечает, что особенность действия принципа для судьи заключается в субсидиарности. Принцип всегда действует как дополнительный источник: а) когда есть пробел в законе или б) когда нужно выстраивать иерархию норм, то есть, иными словами, принцип действует субсидиарно по отношению к писаному праву. Но, действуя субсидиарно, принцип всегда отменяет любую писаную норму, если будет выяснено, что эта норма противоречит ему. При этом общепризнанный принцип является источником развития права. Если писаная норма противоречит принципу, такая норма отомрет и на ее место придет другая позитивная норма, соответствующая естественным принципам.

Принципы международного права формируются обычным и  договорным путем и, соответственно, существуют в виде обычных и договорных норм. И.И. Лукашук указывает, что «выясняя статус общепризнанных принципов и норм международного права в правовой системе государства, следует учитывать, что основной формой их существования служит обычай «. По мнению Е.Ю. Зарубаевой, основными формами выражения общепризнанных принципов международного права являются международный договор и обычай.⁷

Принципы международного права представляют собой «наиболее  общее выражение практики международных отношений»⁸, «нормативное отражение объективного порядка вещей, общественной практики».⁹ Принципы в форме обычаев возникают, основываясь на практической деятельности государств, на неоднократном повторении. При этом принципы международного права «выполняют одновременно две функции: способствуют стабилизации международных отношений, ограничивая их определенными нормативными рамками, и закрепляют все новое, что появляется в практике международных отношений, и таким образом способствуют их развитию»¹⁰. В статье 38 Статута Международного Суда, являющегося неотъемлемой частью Устава Организации Объединенных Наций, содержится перечень источников международного права. Так, суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет: а) международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами; б) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы; в) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями; г) судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм с той оговоркой, что решение Суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу. В соответствии с указанной статьей международный обычай служит доказательством «всеобщей практики». Принцип права, возникающий в качестве обычной нормы, появляется на основе общественной однообразной деятельности государств. Поэтому для установления обычая необходимо проанализировать многократно повторяющуюся практику государств, выявить совпадения и только после этого сформулировать международно-правовую обычную норму, тогда как для установления договорной нормы нужно всего лишь обратиться к документу. Практика государств может состоять в том, что при известных обстоятельствах они предпринимают определенные действия или, наоборот, воздерживаются от принятия действий. Как правило, гораздо легче установить существование обычной нормы международного права в случаях позитивных действий государств, однако нет никаких оснований отвергать возможность создания обычной нормы путем практики воздержания от действий. Обычай не предпринимать действий при определенных обстоятельствах в ряде случаев, несомненно, приводит к созданию нормы поведения, которая может являться юридической нормой.¹¹

Широко признано, что принципы международного права носят характер императивных норм jus cogens, как замечено Т.Н. Нешатаевой – «сверхимперативных» норм. Выделение таких норм в XX веке было вызвано признанием государствами наличия ряда международно-правовых норм, которые составляют основу международного правопорядка. Венская Конвенция о праве международных договоров 1969 г. дает определение императивной нормы общего международного права – нормы jus cogens, т.е. нормы, которая принимается и признается международным сообществом государств в целом как норма, отклонение от которой недопустимо и которая может быть изменена только последующей нормой общего международного права, носящей такой же характер. Такое положение означает, что любая норма должна соответствовать общепризнанному принципу и становится юридически недействительной в случае противоречия. Подтверждение тому находим в ст. 64 указанной Конвенции, в соответствии с которой с возникновением новой императивной нормы общего международного права (jus cogens) существующие договоры, противоречащие ей, становятся недействительными и прекращаются. Здесь необходимо отметить, что, во-первых, действие договора в случае противоречия возникшей норме jus cogens прекращается лишь при установлении участниками договора такого противоречия и, во-вторых, прекращается действие договора не в целом, а лишь норм, содержащихся в договоре и противоречащих норме jus cogens. Кроме того, одни участники международных отношений могут регулировать отношения с помощью договора, другие, не заключая договора, могут действовать на основании идентичных норм, но не закрепленных в договоре, а действующих как обычаи. В таком случае обычная норма также должна терять свою силу при установлении противоречия императивной норме общего международного права.

П.Н. Бирюков представляет процесс создания императивной нормы  jus cogens следующим образом:

–    согласование воль субъектов международного права  относительно правила поведения;

–    согласование воль этих субъектов относительно придания данному правилу поведения высшей юридической силы в данной правовой системе;

–    дача субъектами международного права согласия на юридическую  обязательность согласованного правила поведения.¹²

Г.И. Тункин относительно способов создания императивных принципов международного права также указывает, что «в этом отношении они не отличаются от других принципов международного права. Нормы общего международного права, включая императивные принципы, создаются соглашением государств». Соглашение государств, дача их согласия может быть не только письменной и закрепляться положениями договоров, но и действовать по молчаливому соглашению государств.

Содержание обычной и  договорной нормы может быть сходным  или даже идентичным. Участники международного общения могут не принять на себя обязательств по соблюдению нормы конкретного  договора (т.е. не быть стороной международного договора), но регулировать свои отношения  с другими участниками правилом, установленным в этом договоре, как  обычной нормой. И участники международного договора, и «неучастники» в таком случае руководствуются одним и тем же правилом, но разными правовыми нормами, действие во времени которых соответственно различно. Договорная норма приобретает обязательную силу для участника международного общения в результате совершения им установленной юридической процедуры, например, подписания договора, его ратификации и т.д., а обычная норма становится обязательной для участника в силу практического ее применения, в силу фактического поведения в соответствии с обычной нормой.

Как указывает Е.Ю. Зарубаева  «частью правовой системы России являются международные обычаи только в той степени, в которой они  отражают общепризнанную норму международного права». Вместе с тем отметим, что при заключении какого-либо международного договора в нем может содержаться норма, появившаяся как обычай. В таком случае договорная норма «поглощает» обычную, но государство, в частности Российская Федерация, здесь руководствуется одновременно обычной и договорной нормой. Для России нет возможности регулировать отношения на основе обычных норм, не закрепленных в договорах, если они не являются общепризнанными принципами или нормами, что означает необходимость более четкого фиксирования всех обычных норм в заключаемых договорах.

Таким образом, в Российской Федерации согласно ее Конституции действуют общепризнанные принципы и нормы международного права, возникающие, в том числе, в виде обычных норм, а также заключаемые договоры, отдельные нормы которых закрепляют обычаи.

2. Особенности  применения международных торговых  обычаев и обыкновений во взаимодействии  с гражданским законодательством  России при разрешении споров  из внешнеэкономических сделок.

2.1. Особенности  международных обычаев и обыкновений  как регуляторов внешнеэкономической  деятельности в Российской Федерации

П.3 ст.28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже», в котором говориться о компетенции суда принимать решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке. В этой связи сделан вывод о том, что обычай не является источником международного частного права, он применяется для регулирования конкретного правоотношения по сделке. Тем более известно положение Международного частного права о применении только обычая, содержащего коллизионный принцип.