Застосівання франчайзингу в практиці міжнародного бізнесу

Завдання захисту інтересів споживачів в українському законодавстві реалізується, насамперед, через положення про державну реєстрацію договору комерційної концесії:

договір комерційної концесії підлягає державній реєстрації органом, який здійснив державну реєстрацію правоволодільця (п, 2 ст. 1118 ЦК України);

якщо правоволоділець зареєстрований в іноземній державі, реєстрація договору комерційної концесії здійснюється органом, який здійснив державну реєстрацію користувача (п. З ст,  1118 ЦК України).

Закон також передбачає обов'язкок користувача (франчайзі) інформувати споживачів про присутність посередницьких відносин (п. 1.5 ст. 1121 ЦК України), забезпечувати належну якість пропонованих товарів, робіт, послуг, що виробляються (виконуються, надаються) відповідно до договору комерційної концесії, якості аналогічних товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) правоволодільцем (п. 1.2 ст. 1121 ЦК України), а також відповідальність правоволодільця (франчайзера) за вимогами, що пред'являються до користувача (франчайзі) шляхом суб-сидіарної відповідальності "...у зв'язку з невідповідністю якості товарів (робіт, послуг), проданих (виконаних, наданих) користувачем.

За вимогами, що пред'являються до користувача як виробника

продукції (товарів) правоволодільця, правоволоділець відповідає солідарно з користувачем" (ст. 1123 ЦК України).

Окремі положення ЦК України, відповідаючи інтересам дрібних підприємців-користувачів (франчайзі), конкретизують норми чинного антимонопольного законодавства щодо договору комерційної концесії (франчайзингу) (наприклад, п. 2 ст. 1122 ЦК України) і мають розглядатися ними у загальному контексті.

У рамках регулювання відносин франчайзингу українське законодавство передбачає можливість надання франчайзером більш широких прав, пов'язаних з використанням субфранчайзингу. За договором субфранчайзингу франчайзі має право продати субфран-шизу, а значить дозволяти третім особам користуватися комплексом прав, що сам франчайзі одержав від франчайзера, або частиною комплексу прав на умовах, погоджених із правоволодільцем або визначених договором комерційної концесії (п. 1 ст. 1119 ЦК

України).

Слід зазначити, що в термінології ЦК України субфранчайзинг представлений як комерційна субконцесія. Користувач (франчайзі) за договором комерційної субконцесії (субфранчайзингу) виступає у ролі вторинного правоволодільця (еквівалент загальноприйнятого в західному законодавстві поняття субфранчайзера), особи, яка отримує субфраншизу  — у ролі вторинного субкористувача (суб-

франчайзі). 

Договір комерційної субконцесії (субфранчайзингу) укладається на основі договору комерційної концесії (франчайзингу), і тому тісно з ним пов'язаний за умовами і правовим регулюванням (п. 2 ст. 1119 ЦК України). Крім цього, користувач (франчайзі) та субкористувач (субфранчайзі) відповідають перед правоволодільцем (франчайзером) за завдану йому шкоду солідарно. Недійсність договору комерційної концесії (франчайзингу) має наслідком недійсність договору субконцесії ( субфранчайзингу) (п. 4 ст. 1119 ЦК України).

Договір комерційної концесії має бути укладений у письмовій формі і зареєстрований в органі, що реєструє правоволодільця чи користувача (якщо правоволодільцем є іноземна юридична особа або індивідуальний підприємець) й у федеральному органі виконавчої влади у галузі патентів і товарних знаків (ст. 1118). Недотримання зазначених вимог спричиняє недійсність договору.

Незважаючи на позитивний факт — включення в ЦК України такого нового виду правовідносин як комерційна концесія, варто також зазначити і ряд негативних сторін, пов'язаних з виконанням

законодавчого формування цих договірних зобов'язань, Багато положень франчайзингу, що є типовими для ряду зарубіжних країн, значною мірою мало висвітлені або видозмінені, що може стати істотним гальмом у розвитку франчайзингових мереж в Україні.

Одним із таких прикладів є передбачена у ст. 1123 ЦК України субсидіарна відповідальність правоволодільця за вимогами, що пред'являються до користувача у зв'язку з невідповідністю якості товарів (робіт, послуг), проданих (виконаних, наданих) користувачем, а також відповідальність правоволодільця солідарна з користувачем за вимогами, що пред'являються до користувача як виробника продукції (товарів) правоволодільця. У такий підхід визначався як позитивний, оскільки законодавець установлює високі вимоги для того, щоб сторони сумлінно виконували свої обов'язки і не заповнювали ринок товарами з низькою споживчою якістю. При цьому зазначалося, що це витікає із Закону України "Про захист прав споживачів", яким споживачу надане право вимагати від продавця (виготовлювача) відповідності наданого товару вимогам нормативних документів, умовам договорів, а також інформації про товар (ч. 1 ст. 12) і залучати їх до відповідальності на свій вибір (ст. 14), у тому числі за вимогами, що застосовуються до користувача як до виробника товарів правоволодільця. Останній залучається до відповідальності за невідповідність їх споживчим чи заявленим якостям солідарно з користувачем.

Зазначену норму слід розглянути і з іншого боку. Навіть якщо у рамках франшизи виконується лише реалізація товару правоволодільця на дистриб'ютерських умовах з використанням його торгової марки, такий підхід сумнівний. Однак, здебільшого за класичною франшизою виготовлення продукту виконується безпосередньо користувачем за технологією правоволодільця. З урахуванням субсидіарної відповідальності правоволоділець має виконувати значні контролюючі функції безпосередньо на підприємстві користувача, що не відповідає типовій місії франчайзера, обов'язково буде порушувати права франчайзі, як власника свого підприємства, і може бути пов'язано із вартістю франшизи та роялті. Ще більше проблем виникатиме із застосуванням норми субсидіарної відповідальності правоволодільця за вимогами, що пред'являються до користувача у разі надання в межах франшизи послуг користувачем, що розроблені правоволодільцем.

Крім того, деякі істотні положення франчайзингових відносин або не розкриті, або взагалі відсутні. Наприклад, жодне з положень розділу ЦК України про комерційну концесію не регламентує

найбільш "критичний" етап відносин майбутніх сторін — переддоговірний етап, у тому числі вимоги щодо розкриття інформації про запропоновані франчайзером до продажу комплекси виключних прав. Фактично користувач має купувати нечіткі обіцянки правоволодільця. Відсутність таких норм є важливою передумовою для розквіту   шахрайства   й   обману   з   боку   помилкових   правоволодільців.

Усе це свідчить про потребу вдосконалення українського законодавства як у назві цього типу правовідносин, так і в частині захисту прав правоволодільця та користувача.

Оподатковування та можливі пільги франчайзингу в Україні

При організації, плануванні І реалізації франчайзингу слід розуміти питання руху коштів. Значні розміри оподатковування можуть впливати на фінансове положення франч;йзера і його можливості фінансувати свої зобов'язання з доходів, одержуваних від франчайзі. Питання обліку, оподатковування мають враховуватися при реалізації національного і міжнародного франчайзингу. З метою запобігання зайвих податкових витрат договір франчайзингу треба правильно структурувати, особливо щодо видів платежів.

Чинне українське законодавство не визначає особливостей оподатковування франчайзингу. що відповідно до договору може поєднувати кілька господарських операцій (наприклад, рекламну підтримку, продаж устаткування, сировини, товарів зі знижками, передачу прав на об'єкти інтелектуальної власності, лізинг основних коштів і т. д.)- Кожна така операція у рамках договору франчайзингу має свої особливості оподатковування. Тому податковий аналіз діяльності за договором франчайзингу слід проводити виходячи з конкретних взаємин франчайзера і франчайзі і загальних положень податкового законодавства.

Варто розглянути деякі особливості оподатковування франчайзингу основними податками, зокрема податком на прибуток, ПДВ і податком на репатріацію доходів нерезидента при реалізації найважливішої його функції — передачі в користування на визначених умовах прав на об'єкти інтелектуальної власності (торгових марок, ноу-хау), що аналізувалися, а також досліджені нами можливості отримання пільг при здійсненні франчайзингових проектів із впровадженням та постачанням інноваційних продуктів або продукції.

Податок на прибуток. Для цілей оподатковування податком на прибуток, винагороду за договором франчайзингу (включаючи первісний внесок) може розглядатися як плата за надання послуг. Зокрема, під продажем послуг розуміють будьякі операції цивільно-правового характеру з надання послуг, надання права на користування чи розпорядження нематеріальними активами й іншими, відмінними під товарів, об'єктами власності, передачу права на підставі авторських чи ліцензійних договорів, а також інші способи передачі об'єктів авторського права, винаходів, знаків для товарів і послуг, інших об'єктів права інтелектуальної, у тому числі промислової власності (ст. 1.31 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств").

Відповідно до Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (ст. 4.1) до налового доходу належить загальна сума доходу платника податків від усіх видів діяльності. Тому винагорода, виплачувана франчайзі франчайзеру за договором франчайзингу, буде включатися у валовий дохід франчайзера. Датою збільшення налового доходу франчайзера буде дата події, що відбулася раніше: одержання винагороди від франчайзі на банківський рахунок чи дата фактичного надання послуг франчайзером.

Законом України "Про оподаткування прибутку підприємств" конкретно не обговорено, що винагорода за договором франчайзингу може належати до валових витрат франчайзі.

Однак ст. 5.2.1 зазначеного Закону встановлено, що валові витрати — це будь-які витрати у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва та продажем продукції (робіт, послуг). Отже, виходячи із загального принципу, винагорода за договором франчайзингу має включатися до складу валових витрат франчайзі. Датою збільшення валових витрат франчайзі буде дата першої з подій: виплати винагороди франчайзеру чи фактичного одержання послуг від франчайзі. Слід зазначити, що якщо винагорода за договором франчайзингу кваліфікується як роялті, то відповідно до ст. 5.4.2 цього Закону валові витрати франчайзі збільшаться в момент виплати роялті.

Податок на додану вартість. Об'єктом оподатковування ПДВ за ставкою 20%, крім Іншого, є продаж послуг на території України, а також одержання послуг, наданих нерезидентом, для їхнього використання і споживання на території України. Тому при договорі франчайзингу між резидентами податкове зобов'язання з ПДВ за ставкою 20% виникне у франчайзера, виходячи з договірної вартості винагороди, у податковий період (місяць), протягом якого були отримані винагороди від франчайзї чи оформлення документа, що свідчить про надання послуг франчайзером. Для випадків, коли франчайзером виступає нерезидент, податкове зобов'язання з ПДВ виникне для франчайзі на дату виплати чи винагороди оформлення документа, що свідчить про надання послуг франчайзером, залежно від того, яка подія здійснилася раніше.

Слід зазначити, що франчайзі буде мати право на податковий кредит (тобто відшкодування ПДВ) за умови, що франчайзинтова винагорода належить до його валових витрат (тобто витрат на господарську діяльність). Якщо франчайзі буде нерезидент, то зобов'язання з ПДВ у франчайзера-резидента виникне за нульовою ставкою, якщо послуги призначені для використання і споживання за межами України.

Якщо винагорода за договором франчайзингу буде кваліфікуватися як роялті, податкове зобов'язання я ПДВ не виникне. До роялті, зокрема, належать будь-які платежі за придбання патенту, зареєстрованого знака на товари чи послуги торгової марки, дизайну, секретного креслення, моделі, формули, процесу, права на інформацію щодо промислового, комерційного чи наукового досвіду (ноу-хау). Не розглядаються як роялті платежі за одержання зазначених об'єктів власності у володіння чи розпорядження, власність особи, коли умови користування такими об'єктами власності надають право користувачу продати такий об'єкт чи обнародувати

секретні креслення, моделі, формули, процеси, ноу-хау, за винятком випадків, коли таке обнародування є обов'язковим за законодавством України.

Виконання франчайзингових проектів із впровадженням та постачанням інноваційних продуктів або продукції

Учасникам франчайзингової мережі слід також враховувати особливості законодавства України, що дають можливість отримати пільги при впровадженні інновацій у рамках створення франчайзингових підприємств або одиниць франчайзі за участю закордонних та національних франчайзерів. Маються на увазі такі франчайзингові проекти, франчайзингові продукти та продукція, а також франчайзингові підприємства, що відповідають нормам інноваційного проекту, продукту, продукції та підприємства відповідно до Закону України "Про інноваційну діяльність", який встановлює форми стимулювання інноваційних процесів І спрямований на підтримку розвитку економіки України інноваційним шляхом.

Згідно із зазначеним Законом інноваційним визнається проект, яким   передбачаються   розробка,   виробництво   і   реалізація   інноваційного продукту і (або) інноваційної продукції. При цьому Інноваційною   продукцією   визнаються   результати   виконання   інноваційного  проекту і науково-дослідної і (або) дослідно-конструкторською розробкою нової технології (у тому числі  —  інформаційної) чи продукції з виготовленням експериментального зразка чи дослідної партії і є реалізацією (впровадженням) об'єкта інтелектуальної власності (винаходу, корисної моделі, промислового зразка, топографії  інтегральної  мікросхеми,  селекційного досягнення тощо), на які виробник продукту має державні охоронні документи (патенти, свідоцтва) чи одержані від власників цих об'єктів інтелектуальної власності ліцензії або реалізацією (впровадженням) відкриттів. Крім того, розробка продукту має підвищувати вітчизняний науково-технічний і технологічний рівень, цей продукт вироблено (буде вироблено) вперше в Україні, або якщо не вперше, то порівняно з іншим аналогічним продуктом, представленим на ринку, він є конкурентоздатним і має суттєво вищі техніко-економічні показники.  Інноваційна продукція є результатом виконання інноваційного проекту та має ті самі ознаки, новини, що й інноваційний продукт. Для інноваційних проектів необхідно здійснити їх державну реєстрацію,  для інноваційного продукту та інноваційної продукції — відповідне кваліфікування за результатами експертизи.

При застосуванні норм цього Закону інноваційним підприємством має визнаватися таке франчайзингове підприємство (об'єднання  підприємств) будь-якої форми власності, якщо більше ніж 70% обсягу його продукції (у грошовому вимірі) за звітний податковий період є інноваційні продукти і (або) інноваційна продукція. Отже, у разі, якщо франчайзингові проекти відповідають вимогам інноваційних, то при їх реалізації можуть застосовуватися пільги з оподаткування і митного регулювання інноваційної діяльності згідно зі статтями 21 і 22 Закону України "Про інноваційну діяльність".