Курс лекций по "Предпринимательству"

Так, в соответствии с п. 3 ст. 5 ФКЗ « О судебной системе в Российской Федерации» N 1-ФКЗ от 31.12.1996г «суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа, а равно должностного лица Конституции Российской Федерации, федеральному конституционному закону, федеральному закону, общепризнанным принципам и нормам международного права, международному договору Российской Федерации, конституции (уставу) субъекта Российской Федерации, закону субъекта Российской Федерации, принимает решение в соответствии с правовыми положениями, имеющими наибольшую юридическую силу».

В случае конкуренции правовых норм содержащихся в нормативных актах, обладающих одинаковой юридической силой следует руководствоваться следующими правилами (принципами приоритета), к основным из которых относятся:

1. отраслевой приоритет

Указанный принцип применяется  в случае конкуренции норм различных  отраслей права. При этом следует  выяснить, какую сферу общественных отношений регулируют конкурирующие  нормы. Например, если речь идет о налогообложении, то приоритет имеют нормы налогового права, если правовому регулированию подвергаются отношения в сфере гражданского товарооборота - нормы гражданского права.

2. приоритет кодифицированного акта

Приоритет нормы кодифицированного  акта действует только в системе  отраслевого законодательства и при условии, что сам кодекс содержит прямое указание на приоритет его норм перед иными отраслевыми нормами. В противном случае нормы кодекса каким-либо приоритетом перед нормами иных законов не обладают.

3. приоритет специальной нормы над общей

Это теоретическая аксиома уходящая корнями в Римское право, однако нередко применяемая судебными органами.

4. последующий закон отменяет предыдущий

Установление иного варианта поведения в последующем законе, с одной стороны, является указанием правоприменителю - какой закон следует применять, с другой - это одновременно и указание законодателю (самому себе) - привести ранее действовавшее нормативное положение, отмененное в порядке так называемой «фактической отмены», в соответствие с новым решением.

Право не тождественно закону. Законодательство выступает одной из форм выражения  права. Практическая необходимость  в различении права и закона существует потому, что не все законы соответствуют  идеалам справедливости, т.е. не всегда торжествует единство должного и сущего. Сущее - закон, который есть, должное - то, каким он должен быть. Поиск последнего и составляет поиск сущности права. По этой причине закон, не отвечающий идеям права, его природе, ценностям и приоритетам личности, может в установленном порядке признаваться недействительным и, следовательно, в этом случае правом не является.

 

1.1.3 Понятие и признаки предпринимательской деятельности

 

В системе рыночных экономических отношений различают отношения в сфере предпринимательской деятельности и отношения наемного труда. Что же представляет собой предпринимательская деятельность и наемный труд?

В соответствии со ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свои риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

В свою очередь наемный труд - это выполнение работником по заданию работодателя за плату трудовой функции (т.е. работы по определенной специальности, квалификации или должности) с подчинением правилам внутреннего трудового распорядка, действующим у работодателя, при обеспечении последним надлежащих условий труда в соответствии с нормами трудового права (ст. 15 ТК РФ).

Сравним признаки предпринимательской  деятельности с признаками другого  вида экономических отношений – отношений наемного труда.

Итак, необходимыми признаками предпринимательской деятельности являются:

1. самостоятельность;
2. направленность на систематическое получение прибыли;
3. рисковый характер;
4. факт государственной регистрации.

 

1. Самостоятельность, которая в свою очередь включает следующие элементы:

а) организационная независимость

В отличие от наемного работника, который  обязан подчиняться установленному внутреннему трудовому распорядку (соблюдать режим рабочего времени, выполнять нормы труда и т.д.), предприниматель в сфере своего хозяйства независим. Он сам решает, что и как производить, у кого приобретать сырье и материалы, кому и по каким ценам реализовывать продукцию. Никто не вправе диктовать и навязывать ему свою волю. Но в то же время никто и не обязан содействовать предпринимателю в его деятельности.

б) инициативность

Инициативность  – обратная сторона независимости. Оба эти признака предполагают друг друга. Будучи независимым в своей хозяйственной деятельности от кого бы то ни было, предприниматель сам определяет ее направление и средства осуществления.

в) экономическая независимость

Организационная независимость и  инициативность возможны только при условии независимости экономической, которую дает предпринимателю обладание обособленным имуществом, которое он использует при осуществлении предпринимательской деятельности. Имущество не всегда является собственностью предпринимателя. Владение имуществом может быть на праве хозяйственного ведения или праве оперативного управления. Предприниматель также может владеть имуществом на праве аренды. В любом случае он обладает возможностью самостоятельного использования такого имущества.

Наемный же работник средствами производства не обладает и поэтому для удовлетворения своих материальных потребностей нанимается на работу к предпринимателю. Следовательно, наемный труд, в отличие от предпринимательской деятельности, является трудом несамостоятельным, подчиненным воле собственника или иного обладателя средств производства. В этом смысле наемный работник, хотя и получает за свой труд заработную плату, работает не на себя, а на работодателя.

2. Направленность  на систематическое получение прибыли - это, пожалуй, самый существенный признак предпринимательской деятельности. И с точки зрения обыденного сознания, и с точки зрения науки, предпринимательская деятельность — это, прежде всего деятельность, целью которой является получение прибыли. Другие признаки предпринимательской деятельности являются в определенном смысле вторичными, производными от данного признака.

При этом следует  иметь в виду, что с точки  зрения закона для квалификации деятельности в качестве предпринимательской  не обязательно, чтобы в результате ее осуществления на самом деле была получена прибыль. Важна лишь цель, направленность на ее получение. Будет ли в действительности прибыль или нет — имеет значение для решения иных вопросов, в частности вопросов налогообложения.

С другой стороны, чтобы считаться предпринимательской, деятельность должна быть направлена не просто на получение, а на систематическое получение прибыли, т.е. осуществляться более или менее регулярно. Поэтому сделки, направленные на разовое получение прибыли, нельзя рассматривать как предпринимательскую деятельность.

Казалось бы, признак направленности на получение прибыли существенно  не отличает предпринимательскую деятельность от наемного труда. Работник также, как  и предприниматель, трудится с целью  получения дохода, оплаты своего труда, которая может превышать доход среднего предпринимателя. Тем не менее, заработок наемного работника не может рассматриваться в качестве прибыли. Прибыль – это разница между доходом и издержками на его получение, или, иными словами, прибавочная стоимость. Работник никаких издержек не несет, не производит никаких собственных материальных затрат. Он просто «продает» свой труд по сложившейся на рынке цене. По этой причине у него не может быть ни прибыли, ни убытка.

3. Рисковый характер предпринимательской деятельности заключается в том, что далеко не всегда она дает ожидаемые результаты. В силу самых разнообразных причин как субъективного (ошибки, просчеты предпринимателя), так и объективного характера (изменение рыночной конъюнктуры, дефолт, стихийное бедствие) предприниматель может не только не получить запланированную прибыль, но и разориться, потерпеть крах.

На иных принципах построена  деятельность наемного работника. При  условии добросовестного выполнения своих обязанностей он вправе претендовать на оплату труда, хотя бы произведенная им продукция оказалась невостребованной и не была реализована.

4. Государственная регистрация лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность как признак предпринимательской деятельности не всегда включается в число основных. Действительно, с точки зрения экономического содержания предпринимательской деятельности наличие или отсутствие государственной регистрации не имеет существенного значения. Но с точки зрения права - в случае отсутствия регистрации будет иметь место незаконное предпринимательство, за которое предусмотрена административная, а при определенных условиях — и уголовная ответственность.

 

1.1.4 Предпринимательская деятельность как предмет правового регулирования

 

В системе российского права  отсутствует отрасль, специально рассчитанная на регулирование предпринимательской деятельности и складывающихся в связи с ее осуществлением общественных отношений. Функцию такого регулирования выполняют нормы самых различных отраслей права: конституционного, гражданского, административного, трудового, финансового и т.д. Совокупность таких норм, имеющих отношение к регулированию предпринимательства, часто объединяют под общим названием «предпринимательское право».

Таким образом, предпринимательское право – это совокупность норм различных отраслей российского права, регулирующих общественные отношения в сфере предпринимательской деятельности.

Особо важное значение в таком регулировании  имеют конституционные гарантии предпринимательства. Согласно ст. 34 Конституции РФ каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

Основная же роль в регулировании  предпринимательства принадлежит  нормам гражданского и административного права.

Гражданским правом определяется правовое положение индивидуальных предпринимателей и юридических лиц в имущественном обороте, регулируются отношения собственности и договорные отношения. Эти отношения иногда еще называют горизонтальными, т.е. отношениями, в основе которых лежит юридическое равенство сторон.

Нормы административного права  устанавливают порядок государственной  регистрации субъектов предпринимательства, порядок лицензирования отдельных  видов предпринимательской деятельности и т.д. Эти отношения носят вертикальный характер, т.е. здесь доминирующий принцип – принцип власти и подчинения.

Гражданское право является основой частно-правового регулирования предпринимательской деятельности, а административное – публично-правового.

1. Частно-правовое регулирование предпринимательской деятельности

Ведущая роль в механизме  правового регулирования предпринимательства  принадлежит нормам частного права, и в первую очередь гражданского. Совершенно очевидно, что предпринимательская деятельность по своей природе не терпит императивных, административно-командных методов воздействия. Управляемая подобными методами, производственная деятельность перестает быть свободной, инициативной, а экономика, утрачивая механизм саморегуляции, превращается в плановую. Поэтому диспозитивный метод, используемый гражданским правом, как нельзя более соответствует самому характеру предпринимательской деятельности.

Основными направлениями  гражданско-правового регулирования  в данной сфере являются:

• определение организационно-правовых форм предпринимательской деятельности
• регулирование порядка создания и прекращения юридических лиц, установление процедуры банкротства
• регулирование внутренних отношений в коммерческих организациях
• регулирование и охрана отношений собственности и производных от них отношений (вещное право)
• регулирование и охрана договорных отношений, в которые вступают предприниматели при осуществлении предпринимательской деятельности (договорное право)
• установление оснований, форм и размера имущественной ответственности предпринимателей за гражданские правонарушения, совершенные ими в процессе осуществления предпринимательской деятельности.

Наиболее важные гражданско-правовые нормы, регулирующие предпринимательскую  деятельность, сосредоточены в ГК РФ – основном законе, имеющем приоритет перед всеми другими нормативными актами, содержащими нормы гражданского права. К таким актам относятся: федеральные законы, указы Президента  РФ, постановления Правительства РФ и нормативно-правовые акты органов исполнительной власти федерального уровня (министерств и ведомств). Поскольку гражданское законодательство находится в исключительном ведении РФ, субъекты РФ и муниципальные образования не могут принимать акты, содержащие нормы гражданского права.

Наряду с нормативно-правовыми  актами источниками гражданского права являются обычаи делового оборота, т.е. сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе (ст. 5 ГК РФ). В основном обычаи делового оборота применяются в таких сферах предпринимательства, как банковское и страховое дело, а также морские перевозки.