Понятие и классификация источников права

Таким образом, место и значение разных форм (источников) права в странах с различными правовыми системами остаются неодинаковыми. В разные исторические периоды в одних странах преобладающую роль в качестве источников права играли судебные прецеденты, в других – нормативно-правовые акты или правовые обычаи. 

Анализируя сложившиеся научной литературе представления об источнике права можно заявить о том, что источник права нельзя определять лишь в одном каком-либо аспекте, однозначно. Это будет неполное, одностороннее его определение и несколько искаженное о нем представление.

 Так в юридической науке под источниками права понимают:

•    деятельность государства по созданию правовых предписаний;
• конкретные исторические памятники, которые когда-то имели значение действующего права. О таких правовых памятниках как об источниках права говорят, когда пользуются в исследованиях Русской Правдой и т.п.;
• материалы, положенные в основу того или иного законодательства. Этот смысл источника права используется тогда, когда констатируется, например, что римское право послужило источником при подготовке германского Гражданского кодекса или что труды учёного Потье использовались при разработке Кодекса Наполеона;
• силы, творящие право. Например, источником права считают волю Бога, волю народную, правосознание, идеи справедливости, свободы, равенства, братства, государственную власть;
• священные книги и предписания, религии, вероучения как метод или как источник права теократических, клерикальных и, даже, светских государств;
• мораль и нравственность;
• общечеловеческие принципы и гуманизм;
• определённое стечение обстоятельств, сложившиеся в обществе;
• политические установки, теории и доктрины;
• судебную и юридическую практику;
• обычай;
• правовой договор;
• судебный и административный прецедент;
•   нормативный акт - и это не весь список источников права, перечислены самые важные и существенные. [5, с. 133]

1.2 Классификация источников права

По виду регулируемых общественных отношений (по отраслям права) источники можно разделить на источники конституционного права, источники уголовного права, источники гражданского права, источники трудового права и др.

Также существует классификация по субъектам правотворчества. Вообще, правотворчество (законотворчество) — это деятельность, связанная с установлением, изменением и отменой норм права, о также признанием правовыми уже сложившихся правил поведения.

Субъектами правотворческой деятельности могут выступать:

а) государство — в лице своих органов;

б) негосударственные организации — если им предоставлено такое правомочие;

в) народ — при принятии конституций и законов на референдуме.

Нужно подчеркнуть, что государство не творит закон, а всего лишь формулирует его, основываясь на объективных законах функционирования общества.

По субъектам правотворчества выделяются следующие виды источников права:

Исторически первой формой права явился правовой обычай.

Обычаи – правила поведения, сложившиеся в далеком прошлом. На заре существования человечества при первообщинном строе власть опиралась на обычаи, а в современном обществе они поддерживаются в силу привычки.

Для обычая характерны два признака:

• действие нормы в далеком  прошлом, несколько столетий, а то и тысячелетий назад;
• сохранение норм в современном обществе обеспечивается силой привычки, а иногда для регулирования совсем иных отношений.

Так, современный человек не может обходиться без рукопожатий со знакомыми. Обычай же этот сложился в средневековье как символ примирения рыцарей. Рыцарей давно нет, а их правило заключения и поддержания дружеских отношений сохранилось и поныне. Иногда  бывает  чрезвычайно  сложно  сказать, является тот  или  иной  обычай  правовым. Например, обычай  “кровной  мести” — принцип  талиона — “зуб  за  зуб”, “око  за  око”. В последнее  время  этот обычай  ни  одним  государством  не  поддерживается, вместе  с  тем  он существует  у  многих  народов. В прошлые  столетия  был  распространенным обычай — вызов  на  дуэль  за  унижение  чести  и  достоинства  личности. Этот  обычай  существовал  долгое  время, пока  общество  и  государство  не убедились  в  том, что  он  приносит  большой  вред.

В  годы  Советской  власти  правовые  обычаи  были  заменены  системой писаного  права — нормативно-правовыми  актами. В  последнее  время  снова появляется  интерес  к  этой  форме  права, которая, по  сути, связана  с природными  правами  человека  и  обусловлена  системами  местного самоуправления.

Существуют правовые системы, где роль правового обычая и вообще обычаев достаточно велика. К ним относится обычное право африканских государств, где обычаями регулируются брачно-семейные, земельные отношения и отношения в области наследования. Эти традиционные отношения и в наши дни регулируются нормами обычного права, а судебные органы решают такого рода споры на основе местных обычаев, придавая им юридический, государством защищенный характер. Корпоративные нормы содержатся в уставах (например, Союз юристов Республики Беларусь), которыми регулируются вопросы членства в объединении, участия в его делах и др. Все эти нормы  принимаются самими членами обществ, объединений и являются обязательными только для них. Примерами могут служить нормы, содержащихся в уставах политических партий, профсоюзах организаций, творческих союзов (например, Союз композиторов Республики Беларусь, художников и др.). В отличие от названных социальных норм право формируется только государством, его органами. [6, с.59]

Следует отметить, что государство признает не все обычаи, а только те, которые отвечают интересам общества.

Обычай как источник права имеет немало достоинств. Среди достоинств обычая можно назвать:

• возникновение его не сверху, а снизу, и поэтому он способен полнее, нежели другие формы права, выражать вою народа, его воззрения, потребности;
• выражение им каких-то закономерностей, существующих в обществе, а поэтому большая его эффективность;
• устная форма и донесение информации простым, доступным языком;
• большая добровольность в выполнении, поскольку обычай основан на привычке.

Но и недостатки, присущие обычаю, существенны:

• косность, относительная неподвижность, тогда как современный мир изменяется быстро;
• его неопределенность, что является результатом незафиксированности в письменном виде;
• небольшая сфера распространения, его местный характер.

Дошедшие до нас крупные памятники прошлого (Законы Ману, Русская Правда) – это сборники правовых обычаев. Исходя из роли обычаев в правовой системе можно выделить три их разновидности:

1. обычай, как дополнение к закону, служит уяснением в смысле терминов и фраз закона или судебного решения, которые употреблены в особом, отличном от общепринятого значения (злоупотребление правом, разумная цена и т.д.);
2. обычай, применяющийся при пробелах в праве, а также обычай, применяющийся при коллизиях закона и обычая. В ряде стран как источник права он не признается (например, статья 7 французского Гражданского кодекса);
3. возможно его признание как источника права и равным закону или превосходящим его. Такое понимание правового обычая имеет место в странах, где существует дуализм гражданского и торгового права (Франция, Германия, Япония и др.). При возникновении спора в сфере торговых отношений обычай в этих странах обладает приоритетом перед гражданским законом. [1, с.205]

Юридический прецедент как источник права используется не во всех странах. Он является преобладающим источником в странах с англо-саксонской правовой системе. В странах романо-германской правовой системы считается, что правотворческая деятельность является прерогативой законодателя и других органов, им определенных.

Юридический прецедент может быть двух видов: судебный и административный. В сфере управленческой деятельности государства источником права может быть административный прецедент, как решение органа государственного управления.

Судебный прецедент - это наиболее гибкий механизм преодоления погрешностей законодателя, важное средство и источник защиты прав и свобод граждан.

Обратимся к этимологическому значению слова "прецедент". Прецедент (от латинского "предшествующий") - случай, имевший место ранее и служащий примером при определении последствий случаев подобного рода.

Прецедентом можно называть такое решение суда, которое ранее не встречалось в судебной практике. Другое дело, будет ли такое решение источником права или "неправа", зависит от ряда обстоятельств. В том числе и от отношения к такому решению вышестоящих судебных инстанций: оставили они его в силе или нет. При этом в случае противоречивого подхода к разрешению споров судами вышестоящая судебная инстанция не вправе спокойно взирать на это, как, например, случилось относительно применения сроков привлечения к административной ответственности или с определением понятия "должностное лицо".

В литературе сформулирована совокупность условий, при наличии которых судебный прецедент следует возвести в ранг источника права, а именно:

"1. Полное либо частичное отсутствие  нормативного регулирования определенных отношений, установленное в ходе судебного разрешения правового спора.

Оптимальное применение судом института аналогии для логического обоснования решения по делу и вступление данного решения в законную силу, т.е. признание его отвечающим целям правосудия. Под оптимальностью в данном случае подразумевается то, что решение: а) должно быть четко и ясно аргументировано, исходя из аналогичных правовых норм или общеправовых принципов (аналогия закона или аналогия права) и б) основываться на конкретных фактах, т.е. не отрываться от обстоятельств данного правового спора.

Наличие судебного правоположения, официально опубликованного для всеобщего сведения. Под судебным правоположением следует понимать правило общего характера, установленное высшими судами страны на основании обобщения судебной практики по разрешению споров с применением аналогии закона и аналогии права.

4. Наличие решения суда высшей  инстанции, сформулировавшего такое  правоположение, где обращается  внимание органа, в актах которого  обнаружен пробел, на необходимость устранить его посредством издания специального нормативного правового акта (реализации права законодательной инициативы). Тем самым действие прецедента оказывается ограниченным во времени, т.е. это источник права временного действия (до издания нормативного правового акта компетентным органом, восполняющим пробел)". [7, с.48]

Наибольшее распространение получил судебный прецедент, как решение судебных органов. Судебный прецедент как источник признается в англо-саксонской правовой системе. В этих странах публикуются судебные отчеты, из которых можно получить информацию о прецеденте. Судебные органы не создают прецедент, а с их помощью закрепляют уже фактически сложившиеся в обществе нормы. Суд имеет право издавать прецедент, как в случае отсутствия закона, так и при его наличии. Прецедент устанавливается не всеми, а только высшими судебными инстанциями. Признание судебного прецедента источником права означает, что судебные органы осуществляют не только юрисдикционную функцию, но и правотворческую.

Таким образом, юридический прецедент – это решение судебного или административного органа, которое служит образцом при рассмотрении аналогичного дела и является юридическим правилом.

В Республике Беларусь судебный прецедент не является источником права.

В Российской Федерации, республике Беларусь и некоторых других странах источником права признаются нормативные договоры. Они имеют по меньшей мере три разновидности:

1. международный договор – соглашение между двумя или несколькими странами относительно установления или прекращения их прав и обязанностей. Договоры могут быть нормоустанавливающими (например, Договор о нераспространении ядерного оружия) или утвердительными (например, Договор о Содружестве Независимых Государств).
2. договор между субъектами федерации (между краями, областями и автономными образованиями).
3. трудовой договор (контракт), регулирующий трудовые, социально-экономические и профессиональные отношения между работодателем и работниками на государственных предприятиях, учреждения и организациях. Условия договоров, заключенных в соответствии с законодательством, являются обязательными для работодателей, т.е. являются специфической формой нормативного документа.

В Республике Беларусь имеет место только первый и третий вид нормативного договора. Второй вид отсутствует, так как наша страна является унитарным государством.[1, c.210]