Понятие, определение и виды источников права

Отдельно следует отметить, что правовой обычай сохраняет прочные  позиции в международном праве, где он является важным средством  не только существования норм права, но и их создания. Правовые обычаи, в  основе которых лежат принципы суверенитета и равенства государств, считаются  обязательными для всех государств мирового сообщества. Что же касается других правовых обычаев, то они являются обязательными для государства, когда государство признает их. Широко применяются правовые обычаи в международной  торговле. В частности, правовой обычай был признан источником права  в Конвенции Организации Объединенных Наций «О договорах международной  купли-продажи товаров» 1980 года.

3.  Правовой прецедент

Правовой прецедент - одна из древнейших источников права, которая использовалась раньше и используется сейчас во всех без исключения правовых системах. Правда, пределы использования правового прецедента в качестве источника права в известных нам правовых системах существенно разные. Например, в англосаксонской правовой системе правовой прецедент является сейчас основной, ведущей источником права, в то время как в континентальной или мусульманской он имеет как бы «дополнительное» значение.

В самом общем плане  правовой прецедент представляет какое-то решение суда или иного юрисдикционных органа, которое является, с одной стороны, обязательным для участников конкретной правовой дела, а с другой, образцом для использования при рассмотрении аналогичных дел этим же самым или другим юрисдикционных органом. Исторически и генетически формирование правового прецедента связано со становлением центральной государственной власти или специальных юрисдикционных органов (судов), которые начали выполнять функцию по применению права, осуществлению правосудия. До этого данную миссию в обществе совершала все сообщество (община, собрание общины или ее представительный орган) либо различные третейские учреждения и институты, так как такой порядок осуществления правосудия, применения права полностью соответствовал характеру обычного права, для которого свойственны создание, сохранение и реализация права всей сообществом.

Естественный процесс  формирования правило поведения (нормы  права) в правовом обычае выглядит следующим  образом: некий поступок участника  общественных отношений, который не охватывается действующим правом - последователи (другие социальные субъекты), те, кто принимает совершен акт поведения предшественника за образец - формирование общего правило поведения - нормы права - признание его общеобязательном всей общиной и использование в повседневной жизни. Правило поведения приобретает при этом стабильность, устойчивость и нерушимость. Другой, сокращен, путь проходит формирование правило поведения (нормы права) в правовом прецеденте. Здесь практически некий единый поступок, одноразовый акт (решение) компетентного органа государства либо специального юрисдикционных органа создает общеобязательных норму. Кроме этого, разница между формированием правило поведения в случае с правовым обычаем и правовым прецедентом видится еще и в субъектах, которые формулируют его. В формулировании и сохранении нормы правового обычая участвуют в большей или меньшей мере почти все субъекты общественных отношений, а в случае с правовым прецедентом - только строго определенная их часть. Это специально уполномоченные на принятие решений органы государства или специальные юрисдикционных органы.

Рассмотрим подробнее  этот источник права, ее структуру (строение) и правила применения на примере  общего права Англии, где прецедент, как было выше отмечено, является основным источником права.

Что касается строения прецедента, то в нем выделяются две части. Первая - это позиция судьи, его  размышления, аргументация, на основании  которых он выносит решение либо приговор. Называется она rаtио decidendi. Вторую часть прецедента составляет obiter dicta - то, что сказано одновременно с rаtио decidendi. Если первая часть прецедента составляет его основу и является обязательной, так как именно на его основании принимается решение, то obiter dicta представляет собой те аргументы, доказательства судьи, которые хотя и являются правапалажэннями, но не входят в состав rаtио decidendi и поэтому не имеют обязательного значения для выводов суда по рассматриваемой деле.

Сказанное о структуре  правового прецедента позволяет  утверждать, что задача английского  судьи, который решает какое-то дело и использует при этом вынесенное вышестоящим судом решение по аналогичному делу, сводится к тому, чтобы выделить в решении вышестоящего суда то, что для него носит обязательный характер, г. е.. rаtио decidendi, и то, что носит характер obiter dicta.

Разумеется, в английском системе права средства фиксации и передачи норм правовых прецедентов  обусловливают то, что общий объем  записей, в которых излагаются прецеденты, постоянно увеличивается. Так, в начале XX в. сбор судебных прецедентов насчитывал 1800 томов и ежегодно увеличивался на 10 томов. В Соединенных Штатах Америки, где также действует общее право, объем судебных прецедентов еще больший. Безусловно, такая ситуация создает определенные трудности в пользовании прецедентным правом.

В английской правовой системе, кроме правового прецедента, распространены такие источники права, как нормативно-правовой акт (закон) и правовой обычай. В самой  общей форме соотношение правового  прецедента с другими источниками  права в Англии выглядят следующим  образом. Правовой обычай как источник права подчинен правовому прецеденту. Дело в том, что в правовой системе  Англии с давних времен действует  аксиома, согласно которой применяемой  правовой обычай должен быть «умным». Ни одна судебная инстанция Англии наделена правом отменять или изменять правовой обычай, но если она признает его «неразумным», т.е.. устаревшим, утратившим смысл, то остальные суды перестают с ним считаться, и этот правовой обычай теряет юридическое значение.

Более сложными выглядят взаимоотношения  между правовым прецедентом и  законом - актом парламента. С одной  стороны, норма права, которая сформулирована в правовом прецеденте, может быть отменено парламентским актом. И  в этих отношениях прецедент как  бы подчинены закону. Но, с другой стороны, закон реально начинает действовать после того, как на него начинают ссылаться суды при рассмотрении конкретных дел, и, следовательно, содержание норм закона входит в ratio decidendi. При этом суды могут по своему разумению объясняет содержание закона, который после объяснения приобретает тот смысл, который был придан ему судом. Все это дает основание считать, что закон, в свою очередь, зависит от прецедента.

Правовая доктрина (наука) и законодательства в романо-германской правовой системе признают, правда, с определенными оговорками и  не всегда последовательно, правовой прецедент  в качестве одной из дополнительных источников права. Непоследовательность законодательной практики в отношении  правового прецедента - свидетельство  отсутствия в континентальной правовой системе основательного теоретического осмысления этого источника права, ее природы и возможных границ использования. В отношении правового  прецедента в среде ученых и особенно юристов-практиков преобладают политико-идеологические убеждения в вредности, а потому и недопустимости использования этого источника права. Именно однозначно отрицательное отношение к правовому прецедента господствовали в советские времена в отечественной правовой науке. В последние годы рядом отечественных исследователей предприняты попытки теоретического осмысления природы правового прецедента и особенно доказательств возможного и необходимого использования этого источника права.

В мусульманской правовой системе правовым прецедентом по своей сути является такая источник права, как кияс - решение, которое было принято по аналогии. Когда в мусульманской правовой системе правоприменителей не находили у Коране и Суне прямого ответа на вопрос, который надо было решать, они использовали норму, что регулировало подобные ситуации. А поскольку фактические обстоятельства дела, к которой применяли нормы, отличались от тех, что описываются в Коране и Суне, основных источниках мусульманского права, то решением по аналогии по существу создавалась новая норма права.

4.  Договор нормативного содержания

Договор нормативного содержания - одна из распространенных в прошлом  и сейчас источников права. Формирование норм права путем договора было обусловлено  рядом причин (обстоятельств), среди  которых выделяются три наиболее значимые. Суть первой сводится к тому, что договор позволял преодолеть консервативный характер обычного права. С помощью соглашения участники общественных, правовых по своему характеру отношений могли сформулировать правило поведения, которое отсутствовало в обычном праве. В этом смысле договор нормативного содержания содействовал развитию «национального» (племенного, родового) права. Вторая причина, которая воздействовала на формирование договора нормативного содержания, имеет «интернациональный» характер. Развитие товарообмена и товарно-денежных отношений между отдельными племенами и родами требовала создания одинаковых для участников этих отношений правил поведения. Сделать это можно было разными путями. Активно на первых этапах развития права использовался путь насильственного навязывания «своего права» и одновременно уничтожения других правовых систем. Но не менее широкое распространение получил и такой способ создания права, как соглашение сторон, в котором закреплялись новые, неизвестные ранее, нормы права. Затем они органично входили в «национальные» правовые системы, обогащали и развивали их. I, наконец, значительное влияние на становление договора нормативного содержания мы наблюдаем со стороны государственной власти. В истории государства и права хорошо известен соглашения между князьями и городами (например, так называемое приглашение на княжение), между сословиями и правителями, между князьями.

Что касается характеристики договора нормативного содержания непосредственно  в качестве источника права, т.е.. внешней формы существования норм права, то в своем развитии он прошел два этапа. Первоначально договор существовал в виде устного соглашения, которое часто сопровождалось определенными символами и обрядами, например, клятвой. Этот этап в развитии договора нормативного содержания можно условно назвать «джентльменским». С появлением письменности договор нормативного содержания вступает в более развитую фазу своего развития. Он существует в письменном виде. Письменный договор - более совершенный средство закрепления норм права, которые формулируются путем соглашения, так как позволяет точно и ясно изложить правило поведения, довести его до всех субъектов права и тем самым обеспечить дополнительную (всеобщую) поддержку в реализации и защите сформулированной в договоре нормы права . В современном обществе договор нормативного содержания преимущественно существует в письменном виде. Вместе с тем, как во внутригосударственном, так и в международном праве используются и «джентльменские» соглашения.

Таким образом, договор нормативного содержания в качестве источника  права представляет устное либо письменное соглашение между двумя или несколькими  субъектами (участниками) общественных отношений, путем которого создаются общеобязательные правила поведения - нормы права.

Естественно, что в условиях расширения сферы рыночных отношений  происходит развитие правовых по своему содержанию общественных отношений. Нормы  права, регулирующие эти отношения, создаются не только путем государственного законотворчества, так как государство  в условиях динамического развития общественных отношений обычно не успевает это сделать, а и путем самых  разнообразных соглашений между  участниками (субъектами) общественных отношений, и закрепляются в письменных договорах . И если раньше при характеристике источников права, которые использовались в СССР, юридическая наука в качестве основного примера применения договора нормативного содержания указывала на коллективный договор в трудовом праве, то теперь практически в каждой отрасли права, за исключением уголовного и уголовно-процессуального, активно используется именно этот источник права. Можно уверенно утверждать, что и в ближайшем и даже более отдаленном будущем в договора нормативного содержания в государствах, что втварылисянапостсавецкай пространства, имеется широкая перспектива.

Сильные позиции договор  нормативного содержания традиционно  сохраняет в международном праве. Дело в том, что в международных  отношениях нет других субъектов  создания норм права, кроме их участников. При этом единственным средством  создания международно-правовых норм является соглашение между субъектами международного права, так как только они придают тем или иным правилам своего поведения общеобязательное значение. Если соглашение между субъектами международных отношений о формировании норм права достигается явно, то они имеют название договорных норм, а если оно достигается молчаливо, то нормы называются обычного.

О значимости договора в  международном праве свидетельствует  тот факт, что в нем даже сформировалась самостоятельная отрасль общего международного права под названием  «право международных договоров». Более  того, сейчас практически нет ни одной отрасли международного права, возникновение и развитие которой  в той или иной степени не были бы связаны с договором. В 60-х годах  ХХ в. созданная Организацией Объединенных Наций специальная комиссия разработала  проект кодифицированного акта о праве международных договоров, и в 1968-1969 г. созвана ООН конференция приняла Венскую конвенцию о праве международных договоров, которая вступила в силу в 1980 году. В статье 2 этой Конвенции дается определение международного договора как регулируемого международным правом соглашения, что заключено государствами и другими субъектами международного права в письменной форме независимо от того, содержится такое соглашение в одном, двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от команду.

Весьма значительная роль отводится международным договорам  и соглашениям и в международном  частном праве. Среди основных источников международного частного права договор  относится многими авторами на первое место. При этом подчеркивается, что  роль договора в этой сфере международного права постоянно возрастает, а  в таких областях международного сотрудничества, как экономическая  и научно-техническая, железнодорожные, воздушные, автомобильные перевозки, авторское и патентное право, договор стал основным, ведущим источником права.

В современных Конституциях государств обычно формулируются положения  о взаимоотношениях норм и принципов  международного права, в том числе  и международных договоров, как  Конституции, так и с законами. Так, в статье 8 Конституции Республики Беларусь закреплено правило, согласно которому Республика Беларусь признает приоритет общепризнанных принципов  международного права и обеспечивает соответствие им законодательства. Одновременно в ч. 3 этой же статьи Конституции  устанавливается правило о том, что не допускается заключение международных  договоров, которые противоречат Конституции.

5.  Доктрина (наука) в качестве источника права

Почти во всех известных  нам правовых системах важным источником права является доктрина (наука). Отличительным  появляется сам процесс создания и формулирования норм права, содержащихся в этой источники права. Они представляют какие-то философско-теоретические  или даже этические размышления  и выводы о праве, строении тех  или иных правовых реальностей. По своей  стилистике, внутренней логике они  ничем не отличаются от тех научных положений, не являющихся правовыми нормами. При всем этом нужно, однако, подчеркнуть, что собственно правовой характер какие-то научные положения приобретают не сами по себе, не потому только, что на это существует согласие сообщества или государства. Главное, что придает им правовое содержание, заключается в том, что они касаются эквивалентной природы общественных отношений, основанных (или обусловленных) на имущественного неравенства. Именно потому, что доктринальные положения формулируют логично и последовательно элементы «правовой материи», им можно придать общеобязательное значение.