Понятие, определение и виды источников права

Доктринальные (научные) положения, как свидетельствует история  развития права, начинают выполнять роль норм права в переломные моменты развития общества, когда ни сам народ, ни его официальный представитель - государство, никакие другие социальные субъекты не в состоянии сформулировать достаточное количество правил поведения для регулирования правовых по своей природе общественных отношений. Очень часто доктринальные положениям уделялось роль норм права при создании общенационального права с целью устранения местных правовых систем. Наконец, специфика англосаксонской правовой системы с ее прецедентным (общим) правом логически обусловливает необходимость использования каких-то научных выводов, аргументов, системы доказательств в качестве rаtио decidendi в решении конкретных юридических дел. Таким образом, вследствие самого разного рода обусловливают использование доктринальных положений в качестве общеобязательных правил поведения.

Известно, что научные  достижения, положения, выводы внешне существуют в виде научных статей, учебников, монографий, учебных пособий, в других формах. Ранее использовались для них обозначения такие  термины, как «трактат», «опыты», «исследование», «книга» и т. д. Именно в этих своих  внешних проявлениях доктринальные  положения и используются в качестве источника права. Естественно, что  доктрина (наука) является исключительно писаной источником права.

Классический пример использования  науки в качестве источника права  находим в истории римского права. Известно, что после принятия XII таблиц законодательная деятельность в  Риме почти полностью была прекращена. Долгое время этот источник римского права считалось его фундаментом. Но так случилось, что дальнейшее развитие римского права осуществлялась с помощью магистратского эдикта. Дело в том, что с расширением  границ римского государства и преобразованием ее в империю основная миссия в создании общеимперской правовой системы была возложена на должностных лиц (прэтар, Эдиль). При занятии своих должностей они объявляли в своих эдиктах о том, какими нормами (правилами) будут руководствоваться в своей деятельности в ситуациях, не предусмотренных законами. Разумеется, если нет прямого закона, то вопрос о том, как решить отдельную ситуацию в соответствии с требованиями времени, требует значительных интеллектуальных усилий. Это и предопределило роль римских ученых-юристов и их научных опытов в развитии права.

При императоре Октавиан Августе было установлено правило, согласно которому ответы и авторитетные разъяснения юристов по вопросам права давались как бы от имени самого императора. Этим научным заключениям, выводом официально предоставлялся статус источника права, они приобретали общеобязательный характер как для личности, так и для государственных органов. Император Циберый начал наделять отдельных, наиболее известных юристов «правом ответов». Своеобразным «золотым веком» римской юриспруденции считаются II-III ст. р. э., когда жили и работали такие юристы, как Папиниян, Павел, Ульпиан, Мадесцин, Гай. После того, как усилиями римских юристов правовая система была тщательно разработана, были найдены, сформулированы ответы практически на все правовые вопросы, деятельность римских юристов начинает ограничиваться. В 426 году император Валенциян III издал указ, согласно которому должностные лица и судьи при решении правовых вопросов должны были руководствоваться научными достижениями, мнениями пяти вышеперечисленных юристов, а также научными работами тех исследователей, на которых ссылались Папиниян, Павел, Ульпиан, Мадесцин, Гай . Было также сформулировано правило о том, что в случае разногласия среди этих юристов по тому или иному вопросу оно решалось по большинству голосов. При равенстве голосов преимущество отдавалось той позиции, которой придерживался Папиниян. Таким образом, Папиниян считался первым среди равных (primus inter paros - лат.). Если же Папиниян не выражался по рассматриваемому вопросу, то оно решалось по воле судьи.

Важным источником права  остается наука (доктрина) в правовой системе Англии, где используются научные труды юристов прошлого и современная юридическая литература. Уже в средневековье авторитетными источниками права считались: трактат Глэнвила «О традиционном праве и законах королевства Англии», который был написан в конце правления Генриха II (1154-1188), а также работа Брэктана «О традиционном праве и законах Англии», написанная примерно в середине XIII в. Интересно то, что за образец для своего трактата Брэктан взял работу Глэнвила, но значительно расширил и углубил круг рассматриваемых вопросов. Его трактат содержит описание более 2000 прецедентов из практики королевского суда.

Большим спросом в качестве источника права пользуются в  Англии научные работы Кока, который  после выхода на пенсию с должности  судьи написал «институты английских законов». Среди 12 авторов прошлого, работы которых признаются всеми  судьями и юристами в качестве авторитетных источников права, можно  отметить также фамилия известного нам Блэкстана и его работу «Комментарии к законам Англии» (1765). В течение длительного времени в Англии действовало правило, согласно которому можно было считать источниками права (и, соответственно, ссылаться на них) научные работы тех авторов, которые были уже покойниками.

Огромное значение придается  правовой доктрине в мусульманской  правовой системе, так как она  обеспечивает приспособление мусульманского права к действительности, которая  постоянно меняется, сохраняет неразрывные  связи между законодательством  мусульманских государств и его  первичными источниками - Кораном и  ОВОС. Наука в качестве источника  мусульманского права называется «фикх». Роль науки в мусульманском праве настолько значительна, что многие исследователи считают единственным его источником труды ученых-юристов, а все мусульманское право - правом юристов. При этом они подчеркивают, что роль законодатели фактически выполняет правовая наука, а научные работы имеют силу закона, что судьи в мусульманской правовой системе не обращаются к Корана и Сунны при решении конкретных дел, а ссылаются на авторов, авторитет которых считается общепризнанным.

К числу научных работ, входящих в понятие «источники права» («фикх»), принадлежат сочинения знаменитых знатоков шариата, которые были написаны в основном в средневековье. По некоторым данным, таких работ насчитывается примерно 6 тысяч. Никакого официального реестра этих работ нет, тем более интересным является то, что они никем официально не утверждались в качестве источников права. Согласно общим духом ислама источниками права эти научные труды становятся «естественным» путем, т.е.. с молчаливого согласия мусульманской общины.

6 . Священное писание в качестве источника права

В самом общем плане  под священным писанием, которое  выполняло роль источника права  ранее, а также занимает значительное место среди источников права  в некоторых правовых системах современности, понимаются тексты и правила, содержащиеся в Библии, Коране, Суне, постановлениях вселенских и поместных соборов, правила , которые выработали и сформулировали святые апостолы и святые отцы церкви; правила, изданные по церковным делам церковными властями, и т. д.

Из истории развития права  известно, что вообще религия, церковь  оказали огромное влияние на формирование права и всех правовых систем без  исключения. Еще со времен первобытного общества жрецы и первосвященники  «монополизировали» функцию по созданию и сохранению религиозных по своей  сути норм и обрядов, которые были общеобязательными для всего  сообщества. С развитием товарообмена и товарно-денежных отношений, началом  формирования права они стремились урегулировать и эту сферу  жизни общества, создать нормы  права. И надо отметить, делалось это  небезуспешно. Анализ текстов таких  известных правовых памятников, как  Законы Ману, Законы Хаммурапи, свидетельствует  о том, что в них содержится много норм права, которые почти  буквально были перенесены из священных  писаний. Определенный, довольно длительное время существовал дуализм среди  источников права на ранних этапах его развития. Рядом с правовым обычаем, где с преимуществом  над ним, а где и параллельно, действовали нормы права, сформулированные первосвященниками и изложенные в священных писаниях.

Для норм, содержащихся в  священных писаниях (в научной  литературе эти нормы называются каноническими, или церковными), характерно то, что в них всегда присутствует морализаторская элемент. Второй отличительной чертой канонических норм является то, что они всегда создаются путем абстракций и исключительно в результате логических рассуждений. Дело в том, что принятый церковью на вооружение схоластический метод мышления способствовал развитию именно логического мышления, будил рационалистической силы человеческого духа и, безусловно, был основой фармулюемых канонических норм. Еще в 30-е годы XX в. знаменитый французский исследователь Л. Леви-Брюль доказал, анализируя мышление человека, что существуют два его способы - пралагичны (мистический) и логический. Для первобытного общества был наиболее характерным мистический способ мышления (присущий он и сейчас отстающим в своем развитии сообществам), он переплетался с логическим. Вытеснение мистического способа мышления логическим происходило именно через приобщение народов к мировым религиям, через усвоение ими схоластического метода.

I, наконец, третьей особенностью  канонических норм является то, что они строго ранжированы  между собой в зависимости  от того, в текстах которых  священных писаний они сформулированы. Величайшим авторитетом пользуются  правила, содержащиеся в текстах  Ветхого и Нового Заветов, Коране и Суне.

Воздействие норм канонического правана формирование континентальной правовой системы и в особенности на законодательство наблюдалось на различных направлениях и осуществлялось в разнообразных формах. Формальная азначанасць канонических норм, их точность, ясность способствовали успеху при обработке нечетких и запутанных местных правовых обычаев. При работе с ними широко использовались навыки и приемы, разработанные церковью с целью формулирования канонических норм, составления церковных и монастырских уставов, других нормативных актов. Известно, что с принятием восточными славянами христианства на территории сначала Киевской Руси, а затем в Великом княжестве Литовском, Московии действовали заимствованные из Византии Номоканон, которые представляли как сборы светского законодательства, так и правила святых апостолов, святых отцов церкви, постановления вселенских и поместных соборов . Фактически Номоканон (nomas - закон; саnоn - церковное правило) являлись первыми кодифицированного правовыми актами, были на то время величайшими достижениями правовой культуры. Они выполняли роль своеобразных учебников по законодательной технике, по которым учились обрабатывать, систематизировать и логично излагать местное обычное право. Можно определить следующую интересную особенность законотворчества и развития законодательства у народов континентальной Европы. Там, где существовали сильные христианские традиции и роль церкви была большой, было сильным ее воздействие на светскую власть, там систематизация и кодификация обычного права, создание новых, неизвестных ранее, правил поведения осуществлялась наиболее быстро и на довольно высоком технико-юридическом уровне.

В Западной Европе сильным  было влияние на формирование правовых систем классического римского права, в особенности Кодекса Юстиниана. Вместе с тем Кодекс Юстиниана  воздействовал на местное обычное  право не сам по себе, так как  использовать его было трудно. Он был  обработан в итальянских университетах учеными с помощью разработанного церковью метода схоластики (деятельность школы гласатарав) и именно после этого фактически выполнял в Западной Европе роль, подобную той, что в Восточной Европе выполняли Номоканон.

Создание в континентальной  Европе единых централизованных правовых систем и систем законодательства происходило, таким образом, под значительным влиянием христианской культуры и церкви. Насколько большой была их роль, свидетельствуют следующие факты. Огромная и мощнейшая Римская  империя так и не смогла создать  единую, однородную для всей империи  правовую систему. Не смогли создать  такую ​​систему на Руси ни князь Святослав, ни князь Игорь. Это стало возможным после введения христианства и творческого использования всех его достижений, в том числе и канонических норм.

Другим был путь создания англосаксонской правовой системы, системы общего права. Начало ее создания связывается с именем Вильгельма Завоевателя. Известно, что он был  язычником. Или не этим объясняется  путь, избранный им для объединения  отдельной обычного права в единую правовую систему? Отсутствие сильных христианских традиций у местного населения и особенно во властных структурах объективно вела к тому, что общее право Англии создавалась не абстрактно-теоретическим, а эмпирическим путем, деятельностью королевских судов.

В мусульманской правовой системе теоретически признается, по сути, только один источник права - священные  тексты Корана и Сунны. Коран рассматривается  в качестве вечного и неизменного  документа. Собственно юридических  норм в нем мало. Но поскольку  в исламе религиозные и моральные  предписания непосредственно связаны  с правом, то почти все его положения  можно использовать в качестве источника  права. Суна - такая источник права, которая подчиняется Корану. Если ее положения (ходисы) противоречат Корану, то они не имеют силы источника права. В случаях, когда нельзя найти ответ на юридический вопрос ни в Коране, ни в Суне либо когда возникает разногласие в понимании положений этих источников права, создается новая норма - ижма - единогласное мнение мужтахидав. В отличие от неизменных Корана и Сунны, ижма считается изменяемом источником права

7. Нормативный правовой акт (закон)

  Нормативный правовой  акт в самом общем плане  представляет документ, результат  нормотворческой деятельности компетентного  органа, в котором содержатся  нормы права. Нормативный правовой  акт - последняя по времени  возникновения и один из основных  источников права в современных  цивилизованных государствах. Есть  несколько причин, которые обусловливают  сейчас широкое использование  именно этого источника права.  Во-первых, нормативные правовые  акты могут быть оперативно  издан, в любом объеме изменены либо отменены. Это свойство данной источники права позволяет быстро и эффективно реагировать на изменения в общественных отношениях, обеспечивать адекватное их регулирование с помощью норм права. Во-вторых, нормативно-правовые акты, как правило, выдаются единым центром - государством. Это обеспечивает их системность, логичность и целеустремленность при решении задач правового регулирования общественных отношений. В-третьих, нормативный правовой акт позволяет точно и однозначно, ясно изложить содержание правовых норм. Это качество нормативного правового акта дает ему значительные преимущества над правовым обычаем, правовым прецедентом, некоторыми другими источниками права, в которых нормы права не всегда излагаются однозначно и имеют формально-указанный характер.