Правовой прецедент

Официальные власти, в том числе и судебные, на это обычно не реагировали. Интересы продавца в таких случаях не защищались. Такая позиция была на руку лишь преступным элементам, и Пленум Верховного Суда СССР справедливо занял по этому вопросу иную позицию. В постановлении «О квалификации некоторых видов преступных посягательств на личное имущество граждан» от 30 ноября 1989 года было указано, что «в случае, когда сделка купли-продажи заключалась под условием выплаты продавцу дополнительной суммы, то покупатель, заведомо не намереваясь выполнять обещание, обманул продавца, имитируя различными способами выплату дополнительной суммы, содеянное следует рассматривать как мошенничество»5. Таким образом, Пленум Верховного Суда СССР, по сути, создал новую норму, которую использовали суды общей юрисдикции.

Изменилось ли отношение к прецеденту как источнику российского права в современный период? Несомненно, изменилось. И причем настолько, что можно даже говорить о радикальном изменении в этом направлении. Речь при этом, разумеется, не идет об изменении официальной государственно-правовой доктрины и об официально признанном правовом закреплении прецедента как источника российского права. Официальное, формально-юридическое отношение к нему остается пока еще прежним. Прецедент по-прежнему формально не признается в качестве источника российского права. Под радикальностью изменения отношения к прецеденту в современный период понимается, резкое расширение сферы применения судебной практики в России с начала 90-х гг. XX в., а также создание Конституционного Суда РФ.

Нет сомнения в том, что содержащиеся в обобщениях судебной практики пленумов Верховного и Высшего Арбитражного Судов РФ, актах толкования Конституционного Суда правоположения обладают свойствами нормативности и общеобязательности. Так, на основании решения Конституционного Суда в связи с признанием неконституционными некоторых положений ранее действовавшего (до 1 июля 2002 г.) Уголовно-процессуального кодекса стало возможным судебное обжалование постановлений об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного дела, постановлений, связанных с производством обыска, наложением ареста на имущество, приостановлением уголовного дела, продлением срока расследования дела. Обжалованию в кассационном порядке подлежат определения, вынесенные до приговора и др. Очевидно, что место и роль Конституционного Суда в системе разделения властей, его исключительное право оценивать федеральные (и региональные) законы с точки зрения их конституционности предопределяют его право формулировать правоположения, имеющие общее (нормативное) значение.

1.3. Соотношение прецедента с нормативно-правовым  актом и другими источниками  права

Выполняя реальные регулятивные функции в пределах романо-германского права, прецедент находится в постоянной связи и взаимодействии с другими источниками права.

В первую очередь это касается его взаимоотношения с нормативно-правовым актом, в соответствии с которым прецедент, по общему правилу, возникает на основе и в рамках которого он существует и функционирует. Это происходит не только тогда, когда суд толкует или применяет нормативно-правовой акт, но и тогда, когда он творит нормы права.

Большинство создаваемых, например, судами Швеции норм права не только формируется, но и «осуществляется в целом в пределах общих законодательных норм». Кроме того, следует принимать во внимание тот факт, что все прецеденты создаются не иначе как «на основе идей и принципов, нашедших свое отражение в действующем законодательстве». Учитывая современное стремление юристов всех стран «опереться на закон, творческая роль судебной практики всегда или почти всегда скрывается за видимостью толкования закона»6.

И лишь в исключительных случаях юристы отказываются от этой привычки, а судьи открыто признают «наличие у них власти по созданию правовых норм». Они «упорно придерживаются позиции постоянного подчинения закону даже тогда, когда законодатель их от этого прямо освобождает»7.

Иными словами, согласно действующему законодательству и сложившемуся в странах романо-германского права «юридическому менталитету», нормативно-правовой акт неизменно находится на первом плане по отношению к прецеденту, хотя и в практическом аспекте с точки зрения реального воздействия на существующее право ему отводится значительная роль.

Наряду с нормативно-правовым актом тесная связь прецедента как источника права в пределах романо-германской правовой семьи прослеживается с обычаем, которому согласно установившейся градации отдается (по крайней мере, теоретически) приоритетная роль.

Кроме того, в правовой теории и практике ряда европейских стран (например, Греции и Дании) во всех случаях, когда решениям высших судебных инстанций в течение длительного времени следуют все нижестоящие суды, рассматривающие дела не только с учетом этих решений, но и в соответствии с принципом справедливости, считается, что создается особая разновидность норм, однако не судейского (прецедентного) права, как это вытекало бы из традиционной логики, а обычного права.

Если нижестоящие суды Дании «в течение непрерывного времени следуют определенным решениям Верховного суда страны, то эти решения постепенно превращаются в акты, формирующие объективное право». При этом они, будучи уважаемыми в силу своей справедливости, повсеместно поддерживаемыми и соблюдаемыми, по существу своему становятся актами обычного права.

Аналогичный подход к решению вопроса о соотношении прецедента и обычая традиционно имел и имеет место и в других странах.

Исследуя особенности «юридического обычая» как источника права, известный русский ученый-юрист Е.Н. Трубецкой не без оснований полагал еще в начале XX в., что в ряде случаев обычай есть не что иное, «в сущности», как «множественный прецедент». В самом деле, доказывал автор, «ясно, что все юридические нормы, относимые к обычаю, первоначально сложились не путем обычая, а путем прецедента: так называемые юридические обычаи возникали по поводу единичных случаев; возникшее таким образом правило затем применялось к ряду однородных случаев и становилось обычаем». Обычай, таким образом, «только скреплял правило, возникшее путем прецедента; иначе говоря, обычай есть многократно повторяющийся прецедент»8.

Говоря о взаимосвязи и взаимодействии прецедента с другими источниками романо-германского права, нельзя обойти вниманием его прямую и обратную связь с доктриной. Ибо на основе и под воздействием последней в процессе осуществления судебной деятельности не только формируется, но и развивается прецедент. В свою очередь на базе судебного и административного прецедента, точнее - на основе изучения и обобщения практики формирования и развития прецедента создается и совершенствуется соответствующая правовая доктрина.

Во избежание неточностей в процессе рассмотрения взаимосвязи и взаимодействия прецедента с доктриной и недопонимания в этом вопросе отметим: несмотря на то, что во многих странах романо-германского права, в системах правовых источников этих стран доктрина занимает значительное место и играет заметную роль, тем не менее она подобно прецеденту формально не признается в качестве источника права, а рассматривается лишь как реально существующий и оказывающий влияние на право вторичный элемент.

В литературе, посвященной анализу источников романо-германского права, термин доктрина употребляется в самом широком смысле, а именно:

а) как учение, философско-правовая теория;

б) как мнения ученых-юристов по тем или иным вопросам, касающимся сущности и содержания различных юридических актов, по вопросам правотворчества и правоприменения;

в) как научные труды наиболее авторитетных исследователей в области государства и права;

г) в виде комментариев различных кодексов, отдельных законов, «аннотированных версий» (моделей) различных нормативных правовых актов.

Не будучи признанной в качестве формального источника романо-германского права, доктрина в тоже время оказывает огромное влияние не только на правоприменителя и интерпретатора действующего права, но и на законодателя. К доктрине обращаются члены высших и местных законодательных органов при подготовке и обсуждении проектов законов и других нормативных актов.

Доктрина зачастую находится в распоряжении высших судебных инстанций при решении спорных вопросов и при формировании общей нормы судейского права.

Прямое и весьма значительное влияние доктрины на правотворческий, а вместе с тем и на правоприменительный процесс, особенно сказывается в тех случаях, когда имеются пробелы в праве, когда суды в процессе рассмотрения дел сталкиваются с такими ситуациями, при которых рассматриваемые отношения или вообще не урегулированы с помощью норм права, или опосредуются с помощью не вполне ясных, противоречивых норм.

Обращение к доктрине в рамках романо-германского права следует и во многих других случаях. Исследователями данной правовой семьи не без оснований отмечается, что для судей континентального права вполне обычным является обращение в процессе судебных разбирательств к мнению других юристов, выраженному в общетеоретических трудах по праву или же в специальных трактатах, комментариях к различным кодексам, монографиях и статьях.

Причины такого обращения вполне очевидны, ибо доктрина как очень важный и весьма жизненный источник права выполняет по отношению к романо-германской правовой семье объективно необходимую для ее развития разностороннюю роль.

Последняя проявляется, в частности, в том, что:

а) именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель;

б) именно доктрина наряду с другими факторами оказывает непосредственное воздействие на законодателя, который часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения.

Разумеется, степень воздействия правовых доктрин на законодателя и правотворческий процесс, равно как и формы ее проявления в разных странах, далеко не всегда одинаковы. Во Франции, например, весьма высоко ценятся доктрины, касающиеся сугубо прикладных, практических аспектов права, в то время как в Германии и Италии предпочтение отдается скорее фундаментальным доктринам, доктринам академического, нежели прагматического плана.

Соответственно в иерархии юридических профессий этих стран наиболее почетные позиции во Франции занимают «видные судьи», тогда как в Германии и Италии пальма первенства принадлежит «хорошо известным» профессорам права и научным работникам.

Однако, несмотря на подобные различия, имеющиеся в разных странах и национальных правовых системах, формирующих романо-германскую правовую семью, доктрина как неформальный источник права, будучи тесно связанной с прецедентом и другими источниками права, неизменно играет в каждой из них весьма важную практическую роль.

II. ВИДЫ ПРАВОВОГО ПРЕЦЕДЕНТА

Различают два вида правовых прецедентов: судебный (например, решение, принимаемое по гражданскому или уголовному делу) и административный (решение, принимаемое административным органом или административным судом). Наибольшее распространение получил судебный прецедент. В странах, где он признается в качестве источника права, правотворческой деятельностью занимаются не только законодательные, но и судебные органы.

2.1. Судебный прецедент

Судебный прецедент — решение по конкретному делу, которое рассматривается как образец при решении аналогичных дел9.

В основе концепции судебного прецедента лежит принцип, согласно которому суд не может отказать кому-либо в правосудии из-за отсутствия необходимого закона. Суд обязан вынести решение и по такому делу, мотивировочная часть которого принимается за общее обязательное для всех правило повеления при разрешении всех аналогичных дел (т.е. выступает судебным прецедентом). Фактически суд при этом осуществляет правотворчество, хотя создаваемая им норма права как бы «растворена» в конкретном судебном решении и для ее последующего применения необходимо его толкование. Поэтому прецедент зачастую формулируется не в одном судебном решении, а в судебной практике по его применению.

2.2. Административный прецедент

Административный прецедент — решение органа управления или должностного лица по административному делу, которому придана нормативная сила. В современный период административные прецедент применяются в странах, где используются специальные административные (квазисудебные) процедуры рассмотрения жалоб на нарушение прав и свобод органами исполнительной власти10.

Помимо судебного прецедента в странах, где действуют административные суды, применяется и административный прецедент. Наиболее широко это происходит во Франции. Такое положение объясняется сравнительно молодым возрастом административного права (возникло в конце девятнадцатого века) и его комплексным характером, охватывающим разнообразный спектр общественных отношений. Для придания единообразия регулируемым правом общественных отношений практика рассмотрения специальными (административными) судами дел и споров идет по пути основных положений и принципов судебного прецедента.

III. ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ ПРЕЦЕДЕНТНОГО ПРАВА В СОВРЕМЕННОЙ РОССИИ

Россия входит в романо-германскую правовую систему, объединяющую правовые системы стран континентальной Европы. Эта система (в литературе иногда встречается термин «семья») возникла на основе рецепции римского права, ее основным правовым источником является нормативный правовой акт, в первую очередь закон, который характеризуется прежде всего наличием общих норм, рассчитанных на широкий круг правоотношений.