Необходимая оборона как обстоятельство, исключающее преступность деяния

Важным  является вопрос о допустимости необходимой  обороны от общественно опасного бездействия. Высказывается точка зрения, что «необходимая оборона от таких деяний невозможна»⁴¹. Вместе с тем ряд авторов полагают, что «правомерная защита как раз способствует пресечению общественно опасного бездействия, а также предотвращению наступления его общественно вредных последствий»⁴².

Представляется, что правы те авторы, которые отрицают возможность необходимой обороны от общественно опасного бездействия. Защищаться, отражать посягательство можно лишь от активных действий посягающего. Утверждения, что необходимая оборона возможна против бездействия, находятся в логическом противоречии с самим законом (ст. 37 УК РФ). Закон указывает, что необходимая оборона имеет место лишь в тех случаях, когда посягательство сопряжено с насилием, опасным или не опасным для жизни, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия. Трудно себе представить, чтобы лицо, обязанное и могущее действовать, бездействовало с насилием, опасным для жизни, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия.

Прав  М.Д. Шаргородский, который писал, что  «принятие положения о возможности необходимой обороны против бездействия означало бы оправдание большого числа случаев самоуправства»⁴³.

Вторым условием правомерности необходимой обороны, относящегося к посягательству, является его наличность. Признак наличности посягательства устанавливает пределы во времени — начальный и конечный момент самого общественно опасного посягательства, в рамках которого возможна правомерная необходимая оборона.

Теория  уголовного права и судебная практика считают наличным посягательство, как непосредственно предстоящее, так и осуществляемое, но еще не оконченное, либо хотя и законченное, но по обстоятельствам дела для обороняющегося не был ясен момент окончания посягательства.

Дискуссионным в литературе является вопрос о начальном моменте, с которого лицо может быть признано находящимся в состоянии необходимой обороны. Так, В.Ф. Кириченко считает, что «только с момента покушения на преступление возникает право на применение необходимой обороны, а приготовительные действия не могут считаться нападением, так как они не создают непосредственной опасности нарушения правоохранительных интересов»⁴⁴. Иное мнение высказывает Н.Н. Паше-Озерский, считая, что «необходимая оборона возможна не только против самого преступного деяния, но и против покушения на него, а равно и против приготовления, поскольку таковое, очевидно, угрожает перейти в покушение и далее в оконченное преступление»⁴⁵

Не отрицает возможности наличия необходимой  обороны на стадии приготовления к преступлению и А.Н. Попов, указывая, однако, что «она может быть лишь на так называемой стадии « позднего » приготовления»⁴⁶.

Известно, что Пленум Верховного Суда СССР в своем постановлении от 16 августа 1984 г. « О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств » связывает состояние необходимой обороны не только с самим моментом общественно опасного посягательства, но и с наличием реальной угрозы нападения, т. е. Пленум обозначает один критерий в качестве начального момента состояния необходимой обороны, а именно — наличие реальной угрозы нападения (посягательства).

Таким образом, Пленум не связывает начало возможности необходимой обороны  со стадиями развития умышленной преступной деятельности (с приготовлением к преступлению или покушением на преступление), считая, что реальная угроза посягательства может иметь место на любой из них.

Реальность  угрозы посягательства, дающей право  на правомерную необходимую оборону, должна оцениваться с учетом всех объективных обстоятельств конкретного дела в совокупности (данных о личности угрожающего, месте, времени и обстановке), а также субъективного восприятия их защищающимся. В целом реальность угрозы должна отвечать ряду требований, а именно:

1) по  своему характеру — быть равнозначной  физическому насилию; 

2) по  содержанию — быть серьезной; 

3) по  внешнему выражению быть непосредственной  и не должна оставлять сомнения  в осуществлении.

Право на необходимую оборону утрачивается после того, как посягательство было предотвращено или фактически окончено, и в применении средств защиты явно отпала необходимость. В этих случаях ответственность наступает на общих основаниях.

Эти положения  распространяются и на все случаи посягательств, указанных в ч. 1 ст. 37 УК РФ в редакции Закона РФ от14 марта 2002 г. вместе с тем судебная практика допускает возможность необходимой обороны и в случае фактического окончания посягательства, когда обороняющемуся не был ясен момент его окончания. Эта практика была закреплена постановлением Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г., где в п. 5.

Третьим условием правомерности необходимой обороны, относящимся к посягательству, является его действительность. Иначе говоря, опасность посягательства для правоохраняемых интересов должна быть объективно существующей, а не воображаемой.

В судебной практике встречаются случаи, когда  лицо прибегает к защите и наносит  вред другому лицу при отсутствии реальной, объективно существующей опасности, так как оно ошибочно полагает наличие такого опасного посягательства. Такую защиту в юридической литературе и в судебной практике принято называть «мнимой обороной»⁴⁷, которая обычно является результатом фактической ошибки относительно оценки характера поведения потерпевшего, его личности, конкретной обстановки и ряда других конкретных обстоятельств сложившейся ситуации.

Мнимая  оборона не служит действительной защитой  конкретных общественных отношений, так как она направлена не против реального, а против мнимого посягательства. Исходя из этого причинение вреда лицу в условиях мнимой обороны является объективно всегда общественно опасным.

Судебная  практика выработала три варианта уголовно-правовой оценки причинения вреда в состоянии  мнимой обороны с позиций учения о фактической ошибке и ее влиянии  на вину и уголовную ответственность. И эти варианты были закреплены постановлением Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г.

Во-первых, в тех случаях, когда обстановка происшествия давала лицу основания полагать, что совершается реальное посягательство, и лицо, применившее защиту, не сознавало и не могло сознавать ошибочность своего предположения, оно должно быть освобождено от ответственности за причиненный вред, так как действовало в состоянии необходимой обороны.

Во-вторых, если лицо превысило пределы защиты, допустимой в условиях реального  посягательства, оно подлежит ответственности  за превышение пределов необходимой обороны.

В-третьих, если лицо причиняет вред, не сознавая мнимости посягательства, но по обстоятельствам  дела должно было и могло это сознавать, действия такого лица надлежит квалифицировать  по статье УК РФ, предусматривающих  ответственность за причинение вреда по неосторожности.

Говоря  о действительности посягательства, следует указать на неоднозначное отношение ученых к выделению его в качестве одного из обязательных условий правомерности необходимой обороны.

Так, В.Ф. Кириченко считал этот признак бесполезным, ибо он сводится к утверждению, что  « нападение должно быть нападением »⁴⁸. Ю.М. Ткачевский, солидаризуясь с этой позицией, отмечал, что «действительность посягательства является составной частью его наличности, а поэтому он не считает необходимым выделение данного признака»⁴⁹ .

В то же время А.А. Пионтковский выделяет признак  действительности, считая, что «совершенные в состоянии необходимой обороны действия лишь тогда устраняют общественную опасность совершенного, когда посягательство было реальным, существующим в действительности, а не только в воображении субъекта»⁵⁰. Аналогичную позицию занимает и В.И. Ширяев, отмечая, что «наличность посягательства — это временной признак, тогда как признак действительности говорит о реальном характере посягательства в смысле его угрозы правоотношениям, защищаемым законом»⁵¹.

Представляется, что выделение признака действительности посягательства вполне уместно и  оправдано. Действительность посягательства указывает на то, что оно существует в реальности. Посягательство может  быть наличным, но не действительным, а  лишь воображаемым при так называемой мнимой обороне. Этот признак, кроме  того, дает возможность отграничить  необходимую оборону от мнимой обороны  и правильно квалифицировать  содеянное.

Вообще, как указывалось выше, вопрос о  квалификации содеянного в состоянии мнимой обороны решается в судебной практике в соответствии с рекомендациями, данными в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г.

Однако  эти рекомендации о приравнивании  мнимой обороны к необходимой  обороне вызывают обоснованные сомнения. Еще В.Ф. Кириченко отмечал, что  « только действительно существующее нападение создает право необходимой  обороны. Если его нет, нет и этого права. И если лицо, полагая, что оно подверглось нападению, чего в действительности не было, причинит «нападающему» какой-либо вред, то вопрос об ответственности этого лица, действующего в состоянии так называемой «мнимой обороны», следует рассматривать по общим правилам о юридических и фактических ошибках »⁵².

Этого же мнения придерживаются А. Молодцов, К. Тихонов и Н. Кузнецова, которые, в частности, указывают, что «причинение вреда при мнимой обороне должно оцениваться по правилам фактической ошибки, а разъяснения Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г. по этому вопросу считают неправильными»⁵³.

Действительно, понятие « мнимая оборона »  и « превышение пределов необходимой обороны » исключают друг друга, ибо, где есть мнимая оборона, там нет и не может быть превышения пределов необходимой обороны. Приняв мнимую оборону к необходимой обороне (ст. 37 УК РФ) и, в частности, распространив на нее действия положений о превышении пределов необходимой обороны, Пленум Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г. тем самым по существу возродил институт аналогии уголовного закона, что противоречит основным принципам российского уголовного законодательства, закрепленным в УК РФ 1996 г.

Содеянное в состоянии мнимой обороны, как  справедливо указывают многие российские ученые, должно квалифицироваться по правилам о фактической ошибке. И это необходимо регламентировать в уголовном законодательстве.

Условия правомерности необходимой  обороны, относящиеся к защите

Первое условие состоит в том, что защита допустима при отражении общественно опасного посягательства на определенный круг общества. В действующем законодательстве (ст. 37 УК РФ 1996 г.) в качестве объектов защиты указываются не только личность и права обороняющегося или других лиц, но и охраняемые законом интересы общества и государства.

Однако  следует иметь в виду, что не во всех случаях объекты, названные  в законе, могут быть защищены путем  реализации права на необходимую  оборону.

Вряд  ли может вызвать сомнение недопустимость необходимой обороны против некоторых  интересов правосудия и, в частности, против преступлений, связанных с  ложным доносом (ст. 306 УК РФ), устным разглашением данных предварительного следствия (ст. 31 УК РФ) и ряда других.

Спорным является вопрос о возможности защиты чести и достоинства путем применения необходимой обороны. Одни авторы считают «возможной необходимую оборону против посягательства на честь и достоинство гражданина»⁵⁴, другие «отрицают эту возможность»⁵⁵.

Представляется, что необходимая оборона допустима  против посягательств на честь и  достоинство, если они связаны с  посягательствами на телесную неприкосновенность (например, против оскорбления действием) или происходят путем распространения сведений в печатном или рукописном виде (например, против попытки публично вывесить написанные или напечатанные клеветнические сведения).

Актуальной, но также дискуссионной является проблема о допустимости защиты личности, жилища, материальных ценностей и  других правоохраняемых объектов от общественно опасных посягательств путем применения различных технических устройств, приспособлений и механизмов.

Действующее уголовное законодательство не регламентирует подобные случаи, в судебной практике они решаются по-разному.

В учебной  и монографической литературе она  либо лишь упоминается, либо высказываются  прямо противоположные мнения. Так, М.И. Якубович «отрицает возможность наличия устройств, так как они могут причинить вред любому невиновному человеку»⁵⁶.

«Не попадают под признаки необходимой обороны факты использования специальных защитных устройств, приспособлений, устанавливаемых гражданами для обеспечения сохранности своего имущества от предполагаемых, возможных посягательств. Необходимой обороны здесь нет, поскольку отсутствует общественно опасное посягательство. К тому же такие приспособления, вещества и т.п. могут причинить весьма серьезный вред не только потенциальному правонарушителю, но и любым другим законопослушным гражданам »⁵⁷, - считает Р.Р. Галиакбаров.

Иную  позицию занимают А.Б. Сахаров, В.Ф. Кириченко, И.Э. Звечаровский, С.Ф. Милюков и другие, считая, что «причинение вреда при защите правоохраняемых объектов с помощью технических устройств может и должно рассматриваться по правилам необходимой обороны при соблюдении условий ее правомерности»⁵⁸.