Обстоятельства исключающие преступность деяния

2. Лицо, совершившее  умышленное уголовное правонарушение  во исполнение заведомо незаконных  приказа или распоряжения, несет  уголовную ответственность на  общих основаниях. Неисполнение  заведомо незаконных приказа  или распоряжения исключает уголовную  ответственность». Уголовным законодательством бывшего СССР и  Казахской ССР, данная норма не предусматривалась, хотя на практике необходимость законодательного решения вопроса об ответственности исполнителей приказа или распоряжения ощущалась. Предписания статьи 38 УК прежде всего касаются военнослужащих, сотрудников органов внутренних дел и некоторых других категорий государственных служащих.

Требование статьи 38 УК состоит в том, что действия (бездействие) во исполнение обязательного приказа или распоряжения, сопряженные с причинением вреда правоохраняемым интересам, не являются преступлением. Уголовную ответственность за причинение такого вреда несет лицо, отдавшее незаконный приказ или распоряжение. Незаконность приказа или распоряжения может выражаться в неправомочности должностного лица отдавать такой приказ (распоряжение). Преступность приказа или распоряжения означает их несоответствие требованиям уголовного закона. В большинстве случаев действия (бездействие), совершаемые во исполнение преступного приказа (распоряжения), связаны с нарушением прав и свобод человека и гражданина, гарантированных Конституцией Республики Казахстан. Итак, в соответствии со статьей 38 УК существуют следующие условия правомерности деяния, совершенного при исполнении приказа или распоряжения:

1. Приказ  или распоряжение являются для  подчиненного обязательными, если  они отданы в установленном  порядке и с соблюдением надлежащей  формы.

2. Приказ или распоряжение  должны быть законными (как по  форме, так и по существу). Исполнение  заведомо незаконного приказа  или распоряжения для совершения  умышленного преступления не  освобождает от уголовной ответственности  ни исполнителя приказа, ни лицо, отдавшее такой приказ или  распоряжение.

3. Условием  правомерности действий (бездействия) лица, выполняющего приказ или  распоряжение, является отсутствие  у данного лица сознания его  незаконности. В том случае, если  исполнитель приказа (распоряжения) заведомо знал о его преступном  характере, он подлежит уголовной  ответственности на общих основаниях. Неисполнение заведомо незаконного приказа или распоряжения исключает уголовную ответственность.[1, c 103].

2 Социально-правовая природа обстоятельств, исключающих преступность деяния

2.1 Соотношение понятий обстоятельств, исключающих преступность деяния, и причинение вреда при задержании лица, совершившего посягательство

              Институт причинения вреда при задержании лица, совершившего посягательство, является новым для казахстанского уголовного законодательства, а имеющие место его теоретические разработки в науке отечественного уголовного права приводят к дискуссионности толкования его основных положений. Появление ст. 33 УК РК обусловлено как интересами социального характера, так и необходимостью достижения задач, нормального функционирования системы правосудия. Реализация гражданами права на причинение вреда при задержании лица, совершившего посягательство, является действенным средством предупреждения преступности и способствует соблюдению уголовно-правового принципа неотвратимости уголовной ответственности. В отличие от уголовного законодательства, в доктрине уголовного права вопросам исследования данного института уделялось значительное внимание, что позволило разрешить ряд проблемных ситуаций, возникающих при реализации гражданами права на задержание лица, совершившего посягательство. Вместе с тем отсутствие единого подхода к определению юридической природы анализируемого института порождает различные толкования условий его правомерности. Результаты теоретического исследования сущности, формы и содержания обстоятельств, исключающих преступность деяния как правомерного причинения вреда охраняемым уголовным законом интересам, позволяют более детально подойти к определению понятия причинения вреда при задержании лица, совершившего посягательство, которое соотносится с общим понятием обстоятельств, исключающих преступность деяния как часть и целое. Отсутствие законодательного понятия обстоятельств, исключающих преступность деяния, не позволяет однозначно определить признаки их правомерности, что, в свою очередь, негативно сказывается на правоприменительной практике. В силу этого законодатель в самом законе должен определять границы между преступным и непреступным деянием, обеспечивая тем самым условия для правильного и единообразного применения уголовного закона [5, с83], поскольку законодательное определение рассматриваемых обстоятельств находится в некотором противоречии с принципом законности, сущность которого заключается в том, что «все органы государственной власти и государственного управления, все должностные лица, общественные организации, а также граждане в своей деятельности обязаны точно и неукоснительно исполнять законы и основанные на них подзаконные акты» [6, с94]. Таким образом, при оценке той или иной ситуации совершения гражданами деяния, подпадающего под признаки какого-либо обстоятельства, исключающего преступность деяния, правоприменитель зачастую принимает решение о криминализации либо декреминализации этого деяния, что является явным противоречием принципу законности. Снять это противоречие может позволить определение понятия исследуемых обстоятельств. Определить понятие того или иного явления — значит, раскрыть его важнейшие, решающие черты, которые в своем единстве отражали бы его качественное своеобразие и одновременно отличали его от смежных явлений [7, с64]. Однако, как отмечает Ю.В.Баулин, до 1991 г. ни в учебном, ни в монографической литературе такого понятия, по существу, сформулировано не было [8, с15]. В Уголовном кодексе КазССР было указано только 2 обстоятельства, исключающих преступность деяния. Это ст.13 «Необходимая оборона» и ст. 14 «Крайняя необходимость». Также относилось причинение вреда при задержании лица, совершившего посягательство. Это обстоятельство указывалось в постановлении Пленума Верховного Суда СССР «О судебной практике по делам о хулиганстве» от 16 октября 1972 г. Ситуация существенно изменилась после принятия УК РК 16 июля 1997 г. В Уголовном законе РК указано только 7 обстоятельств, исключающих преступность деяния, расположенных в ст.ст.32- 37. Причем ст. 34-1 УК РК «Осуществление оперативно-розыскных мероприятий» была введена в УК РК недавно, а именно Законом РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты РК по вопросам усиления борьбы с организованной преступностью и коррупцией» от 16 марта 2001г.

Вместе с тем их изучение показывает, что единый сущностный подход к определению этого уголовно-правового института до настоящего времени не сформулирован. Такой вывод может быть подтвержден анализом существующих определений рассматриваемых деяний. Некоторые авторы допускают неточности при определении количества и названий обстоятельств, исключающих преступность деяния, закрепленных в УК РК. Профессор Б.Ж.Жунусов указывает в своей работе, что седьмым обстоятельством, исключающим преступность деяния, является «осуществление своего права (ст.38 УК РК)».[9, с77]. Если обратиться к УК РК, то можно увидеть, что ст.38 УК РК называется «Понятие и цели наказания». Профессор Г.Ф.Поленов отмечает, что в УК РК имеются только 5 таких обстоятельств [10, с92], упуская ст. 36 УК РК «Физическое или психическое принуждение». По мнению Н.Н.Турецкого, «обстоятельствами, исключающими преступность деяния, являются общественно полезные, целесообразные (социально приемлемые) деяния, причиняющие вред охраняемым уголовным законом интересам, но не являющиеся преступлением в силу отсутствия общественной опасности, противоправности при соблюдении условий правомерности» [11, с26]. Так, С.Г.Келина формулирует понятие рассматриваемых обстоятельств следующим образом: «Обстоятельствами, исключающими преступность деяния, являются такие обстоятельства, при которых действия лица, хотя и причиняют вред интересам личности, общества или государства, но совершаются с общественно полезной целью и не являются преступными в силу отсутствия общественной опасности, противоправности или вины» [12, с419]. Такое определение представляется нам дискуссионным, поскольку не содержит единого критерия, раскрывающего сущность данного социально-правового явления. Это приводит к невозможности разграничения различных институтов уголовного права. Вряд ли можно возразить утверждению, в соответствии с которым недостижение возраста уголовной ответственности не является тем обстоятельством, которым действия такого лица, хотя и причинившего вред охраняемым уголовным законом интересам, например, личности при превышении пределов необходимой обороны (т.е. с общественно полезной целью), не исключает противоправности. Соответственно, при такой трактовке недостижение возраста уголовной ответственности подпадает под все признаки приведенного определения и его можно признать обстоятельством, исключающим преступность деяния.

В. А.Блинников определил обстоятельство, исключающее преступность деяния, как наличие реального внешнего фактора, воздействие которого на лицо исключает противоправность причинения последним вреда интересам, охраняемым уголовным законом, при соблюдении критериев допустимости [13, с30]. Однако учитывая, что сущность рассматриваемых обстоятельств выражена в правомерном причинении определенного вреда, можно утверждать, что они могут выражаться лишь в деянии. По справедливому утверждению Ю.В.Баулина, — это обычные поведенческие акты человека [8, с19]. В приведенном же определении их сущностная характеристика подменяется основаниями их совершения. Различие между обстоятельством, исключающим преступность деяния (как конкретным определенным деянием), и основанием его совершения заключается в возникновении в начале определенного события, процесса (или, как говорит В. А. Блинников, «внешнего фактора»), лишь вызывающего необходимость совершения в ответ на него определенного деяния, подпадающего под признаки какого-либо обстоятельства и, соответственно, причиняющего вред. Более последовательной следует признать позицию Г.С.Курбанова, также исследовавшего внешний фактор и его роль в определении исследуемых деяний. По его мнению, обстоятельства, исключающие преступность деяния, должны рассматриваться в двух планах. С одной стороны, они представляют внешний фактор, который существует кратковременно или относительно долго, независимо от субъекта действий, подлежащих уголовно-правовой оценке. С другой стороны, эти обстоятельства представляют собой действия субъекта [14, с37]. Таким образом, внешний фактор может быть лишь основанием, юридическим фактом, порождающим право на причинение вреда. Само же обстоятельство, исключающее преступность деяния, может быть выражено только в диалектическом единстве самого причинения вреда охраняемым уголовным законом отношениям и имманентно присущего ему основания. Иной подход означал бы смещение акцента установления признаков правомерности исключительно на основание, обуславливающее возникновение права причинить непреступный вред объекту уголовно-правовой охраны. Между тем непреступность такого вреда зависит как от наличия оснований его причинения, так и от поведения лица, его причиняющего. Этот вывод может быть подтвержден тем, что может иметь место основание, однако сам факт несоблюдения признаков, характеризующих исключительно поведение лица, будет являться препятствием возникновению права причинить правомерный вред, т.е. наличию самого обстоятельства, исключающего преступность деяния. Так, Пленум Верховного Суда СССР в своем постановлении № 14 от 16 августа 1984 г. указал, что не может быть признано находившимся в состоянии необходимой обороны лицо, которое намеренно вызвало нападение, чтобы использовать его как повод для совершения противоправных действий (развязывание драки, учение расправы, совершение акта мести и т.п.). Содеянное в таких случаях должно квалифицироваться на общих основаниях [15, с199]. В данном разъяснении Пленум наглядно показывает ситуацию, при которой основание, «внешний фактор», существует, однако содеянное не является обстоятельством, исключающим преступность деяния, ввиду отсутствия признака, характеризующего правомерность содеянного. Более аргументированным и, казалось бы, лишенным указанных недостатков представляется понятие, данное Р.Р.Галиакбаровым. Он определяет эти обстоятельства как сознательные и волевые действия лица, сопряженные с причинением какого-либо вреда интересам, но, в силу отсутствия общественной опасности и их полезности, признаваемые уголовным законом правомерными [16, с272]. Однако анализ этого определения также вскрывает определенные недостатки. Не совсем ясно, каким интересам может причиняться вред. Об уголовно-правовом институте можно было бы говорить лишь при причинении вреда охраняемым уголовным законом интересам. Такой сущностный признак должен отражаться в определении.

Проведенное изучение социально-юридической природы позволило сделать вывод об отсутствии при совершении рассматриваемых обстоятельств признаков противоправности и, соответственно, общественной опасности, но это вовсе не означает, что они должны обладать признаком полезности. В анализируемом же определении полезность указывается в качестве одного из содержательных признаков. Наиболее полное и развернутое определение, на наш взгляд, сформулировано Ю.В.Баулиным. По его мнению, обстоятельство, исключающее общественную опасность и противоправность деяния - это предусмотренный различными отраслями законодательства и внешне сходный с преступлениями общественно полезный и правомерный поступок, совершаемый при наличии определенных оснований, исключающий общественную опасность и противоправность деяния, а тем самым и уголовную ответственность лица за причиненный вред [8, с 41].

В данном понятии фактически учтены указанные ранее недостатки. В соответствии с ним обстоятельством, исключающим преступность деяния, можно признать лишь явление, отвечающее следующим признакам:

1)   это должен быть сознательный и волевой поступок человека, подпадающий под внешние признаки преступлений и совершаемый при наличии к тому оснований;

2)   по своему социально-политическому содержанию является полезным или социально приемлемым (допустимым);

3)   этот поступок предусмотрен нормами различных отраслей законодательства;

4)   он исключает общественную опасность и противоправность деяния и тем самым уголовную ответственность, т.е. является правомерным [8, с41].

В данном перечне признаков рассматриваемого явления возражение вызывает возможность их предусмотренности различными отраслями законодательства. Выделить данный признак возможно только при недостаточной характеристике причиняемого данными обстоятельствами вреда. Предполагается, что если вред причиняется отношениям, регулируемым гражданским правом или административным, то можно говорить лишь об обстоятельствах, исключающих гражданскую ответственность либо, соответственно, административную противоправность деяния. Напротив, сущность уголовно-правового института, регламентирующего исследуемые деяния, заключается в правомерном причинении вреда общественным отношениям, охраняемым уголовным законом. При отсутствии такого вреда вопрос о наличии обстоятельств не должен подниматься. Следовательно, логично возникает вопрос: может ли какая-либо отрасль казахстанского законодательства (помимо уголовной) предоставить гражданам право нарушить уголовно-правовой запрет? В.И.Ткаченко считает, что регулирование юридических последствий за вред, причиненный охраняемым уголовным законом отношениям,

— прерогатива уголовного законодательства. Стало быть, другие законы должны исходить из уголовного законодательства и не противоречить ему [17, с28]. Учитывая изложенное и факт расширения круга рассматриваемых обстоятельств, именно в уголовном законе (в УК КазССР их было два, в УК РК 1997 г. — семь), следует признать, что предусмотренность их именно уголовным законодательством будет являться обязательным признаком, присущим им всем. Такой вывод не означает, что теория уголовного права не может разрабатывать иные виды исследуемых обстоятельств. Однако они смогут считаться таковыми только после появления формального признака — закрепления в УК РК. Это в полной мере соответствует принципу законности. Таким образом, приведенные определения не в полной мере отражают сущность исследуемого явления. Для выяснения его полноты представляется необходимым провести анализ на предмет отражения признаками полностью существа такого явления, как обстоятельства, исключающие преступность деяния. Такой подход обоснован Д. А. Керимовым, который утверждает, что «понятия окажутся подлинно научными, лишь тогда, когда они образуются из существенных признаков, каждый из которых необходим для раскрытия специфики изучаемого явления, а вместе достаточны для определения его сущности» [18, с64].

Объективными признаками обстоятельств, исключающих преступность деяний, являются:

• а)  предусмотренность их нормами уголовного закона;
• б) наличие деяния, причинившего вред охраняемым уголовным законом общественным отношениям;
• в) наличие предусмотренных уголовным законом оснований и соблюдение установленных им пределов правомерности причинения вреда правоохраняемому объекту;
• г)  социальная приемлемость деяния, причинившего вред охраняемым уголовным законом отношениям.

Субъективные признаки:

• а)  вменяемость;
• б) достижение лицом возраста уголовной ответственности;
• г)  общественно полезная цель.

Обстоятельство, исключающее преступность деяния, всегда представляет собой поведение, деятельность конкретного определенного субъекта этой деятельности. Поведение человека часто рассматривают как проявление его сущности [19, с59]. Таким образом, определение общего понятия обстоятельств, исключающих преступность деяния, а также его сущности, формы и содержания позволяет более четко определить понятие причинения вреда при задержании лица, совершившего посягательство. Такое понимание причинения вреда при задержании лица, совершившего посягательство, основано на действующем законодательстве и учитывает признаки, присущие всем обстоятельствам, исключающим преступность деяния.