Защитник в уголовном процессе

     В УПК РФ рассматривается производство 16 видов следственных действий как основной способ собирания доказательств. К традиционным следственным действиям, таким, как: осмотр, освидетельствование, следственный эксперимент, обыск, выемка, наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, допрос, очная вставка, предъявление для опознания, назначение и производство экспертизы, получение образцов для сравнительного исследования. Впервые в УПК включены такие новые следственные действия, как контроль и запись переговоров и проверка показаний на месте.⁷⁴ Полагаю, что можно  говорить как о самостоятельных и о таких действиях, как  задержание подозреваемого, наложение ареста на имущество, эксгумация.

     Обязательность  исполнения следователем требования защитника  о производстве того или иного  следственного действия можно рассматривать по-разному.

     Несомненно, что защитник должен иметь право  участвовать в проведении следственного  действия, получить на руки его протокол, который он может представить  следствию и суду для доказывания  обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность.

     Но  участие защитника в следственных действиях может создать для  следователя значительные затруднения  в применении тактико-криминалистических приёмов их производства. Преодоление  этой трудности видится в необходимости иметь защитнику не только права, но и обязанности, участвуя в следственном действии. Кроме того, полагаю, что необходимо установить ответственность защитника за действия против правосудия при участии в следственных действиях.

     Участие защитника во всех без исключения следственных  действиях и знание им всех имеющихся по делу доказательств, с одной стороны, способствовало бы отысканию истины (истинных оправдательных доказательств, опровержению неистинных обвинительных доказательств), а с другой стороны, создавало бы опасность направления следствия по неправильному пути (например, при сообщении защитником обвиняемому информации о показаниях соучастников; фальсификации оправдательных доказательств).

     Необходимо  отметить, что если для следователя требование защитника о производстве того или иного следственного действия будет обязательным, то это «свяжет» ему руки и предварительное расследование может оказаться в тупике. Государственный характер деятельности основных носителей функции обвинения-дознавателя, следователя, прокурора - характеризует деятельность по возбуждению и расследованию уголовных дел, как борьбу с преступностью. Сторона защиты отличается и по своему процессуальному положению и по направлению деятельности: подозреваемый, обвиняемый, адвокат - защитник в отличие от следователя и прокурора не несут ответственности за выполнение назначения уголовного судопроизводства, хотя своей деятельностью способствуют этому; они не обладают властными полномочиями, не являются субъектами применения права; они не несут на себе бремя доказывания обвинения.

     Задача  доказывания тезиса защиты является односторонней деятельностью и  не может полностью отождествляться  по своему объему с расследованием, а поэтому и не должна восприниматься как параллельное расследование. Доказывание тезиса защиты идет в одном русле с общим расследованием обстоятельств совершенного преступления, являясь его дополнением.⁷⁵

      Успешный  выбор и реализация права на защиту подозреваемого, обвиняемого во многом зависит от профессионального мастерства адвоката, от его умения анализировать материалы дела, вести допрос, формулировать вопросы к экспертам, то есть участвовать в производстве следственных действий.

  В распоряжении защитника находятся различные средства, с помощью которых он осуществляет защиту подозреваемого, обвиняемого при производстве следственных действий.

      Право защитника на участие во всех следственных действиях с участием подозреваемого (обвиняемого) должно быть гарантировано  обязанностью следователя своевременно уведомить защитника о времени и месте их производства.⁷⁶

        И тем не менее есть необходимость адвокатам сразу же после вступления в дело ставить в известность следователя в письменной форме о намерении принимать участие в следственных действиях. Это объясняется тем, что судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в данном вопросе занимает такую позицию, что закон не обязывает следователя извещать защитников о всех проводимых следственных действиях. О намерении последних принимать в них участие должны свидетельствовать заявления об этом или ходатайства. Судебная практика признает грубейшим нарушением уголовно-процессуального закона факты не извещения защитника о планируемых следственных действиях вопреки заявлениям об этом адвоката.⁷⁷

      Нередко защитник оказывается не в состоянии  принять участие в том или  ином следственном действии в назначенное  следователем время и вынужден просить  перенести его. Если это можно  сделать без ущерба для расследования, следователи обычно удовлетворяют просьбу адвоката. Однако, некоторые следственные действия носят неотложный характер и промедление с ними чревато утратой доказательств.⁷⁸ К тому же у следователей в производстве, как правило, находятся десятки уголовных дел. Поэтому адвокату, принимающему на себя защиту по новому делу, целесообразно соизмерять свои возможности, чтобы не создавать осложнений следователям или не свести защиту к участию лишь в допросах подозреваемого и обвиняемого и в выполнении требований ст. 217-218 УПК РФ (ознакомление с материалами уголовного дела).

      Участие адвоката в следственных действиях  неравнозначно присутствию при их производстве. Защитник в силу ч. 5 ст. 53 УПК РФ имеет право участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а значит, и задавать вопросы допрашиваемым лицам, не испрашивать согласия следователя, так как термин «участия» подразумевает это право, нежели термин «присутствия». Следователь обязан занести в протокол как вопросы, так и ответы. Если защитник сочтёт, что записи сделаны неправильно, неполно, неточно, он может потребовать внести в протокол замечания по этому поводу. Следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведённые вопросы в протокол.

      Правом  задавать вопросы подзащитному адвокат  обладает и при участии в проверке показаний на месте. Поскольку это следственное действие производится только в случаях, когда подозреваемый или обвиняемый дал показания, подтверждающие совершение им преступления, то большинство адвокатов не видят смысла участвовать в нём. А, по мнению многих теоретиков права, напрасно. Защитник может обратить внимание на несоответствие воспроизведённых показаний обстановке на месте происшествия и задать вопрос, как это обстоятельство может объяснить подозреваемый (обвиняемый). Есть случаи, когда подзащитный не сумел дать вразумительного ответа, тогда он заявлял, что оговорил себя на допросе.

      К числу следственных действий, участие  в которых адвоката способно оказать содействие в обеспечении законных прав и интересов подзащитного, относится назначение и производство экспертизы. Например, защитник может обнаружить, что производство экспертизы поручено лицу, принимавшему участие в осмотре места происшествия в качестве специалиста, что является основанием для отвода (ч. 2 ст. 62 УПК). Эту юридическую тонкость подозреваемый, обвиняемый может не знать.

      Помощь  защитника при назначении экспертизы может состоять в заявлении ходатайств о назначении эксперта из числа указанных  им лиц или о включении дополнительных вопросов.

     Необходимо  отметить, что УПК РФ предоставляет равный объем прав подозреваемому на ряду с обвиняемым при производстве экспертизы,⁷⁹ а также защитнику в отношении участия в экспертизе при защите прав подозреваемого и в отношении вступления в уголовное дело, так как одним из моментов вступления защитника в уголовное дело является момент объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы.⁸⁰

     Считаю, что это нововведение представляет собой один из элементов расширения пределов участия адвоката в стадии предварительного расследования.

      Участвуя  в процессе доказывания, защитник подозреваемого имеет право представлять доказательства; заявлять ходатайства об истребовании и приобщении к делу доказательств; участвовать в допросе подзащитного, в иных следственных действиях, производимых с его участием, и задавать вопросы допрашиваемым лицам.⁸¹

      Гарантией обеспечения прав адвоката может  служить норма появившаяся в УПК РФ и содержащаяся в ст. 75 «Недопустимые доказательства», п. 1 ч 2 этой статьи устанавливает, что к недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствии защитника, включая случаи отказа от защитника и не подтверждённые подозреваемым, обвиняемым в суде.

      Данная  норма, я думаю, является гарантией уведомления следователем адвоката о проведении следственных действий, ведь иначе вся доказательная база собранная им может быть «разбита» на суде, если подозреваемый или обвиняемый откажется от своих показаний, или последует требование адвоката о признании доказательств полученных в его отсутствие не действительными.  Из всего этого следует обязанность, хотя и не установленная законом, но вытекающая из него, уведомления следователем адвоката о проведении следственных действий, обеспечения его присутствия, что одновременно выступает гарантией адвокатской деятельности.

      Федеральным законом от 29.05,02 № 58-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» в ст. 182 УПК «Основания и порядок производства обыска» было внесено существенное изменение. Часть 11 статьи была изложена в следующей редакции: «При производстве обыска участвует лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. При производстве обыска вправе присутствовать защитник, а так же адвокат того лица, в помещении которого производится обыск».

      В первоначальной редакции УПК защитник и адвокат могли присутствовать при обыске лишь с разрешения следователя, а присутствие хозяина жилища или членов его семьи не было обязательным. В практике уже отмечены случаи, когда подозреваемые и иные заинтересованные лица препятствуют производству обыска жилища самым банальным способом- отсутствуют дома необходимое, порой длительное время.

      Недобросовестные  защитники, знакомые с тактикой производства обыска, знающие, что может найти  и изъять следователь, могут подсказать в беседе с клиентом, что и как  следует сокрыть, как избежать обыска и т.д.⁸² Для нейтрализации таких незаконных действий следует помнить положение ч. 8 ст. 182 УПК РФ, согласно которому следователь вправе запретить присутствующим лицам покидать место обыска, а так же общаться друг с другом или иными лицами до его окончания.

      Следующим элементом расширения пределов участия адвоката является то, что деятельность защитника дополнена правом участвовать с разрешения следователя в производстве следственных действий, выполняемых по его ходатайству или ходатайству подозреваемого (п. 5 ч 1 ст. 53 УПК РФ). Большинство ходатайств защитника о производстве следственных действий, как показывает статистика из анализа уголовных дел с участием защитника⁸³, касается допросов лиц, которые могут дать показания в качестве свидетелей в пользу обвиняемого или подозреваемого. Следователи обычно стремятся сами проверить алиби путём вызова на допрос свидетелей, убедиться в том, действительно ли есть смягчающие вину обстоятельства. Но во время действия УПК РСФСР встречались и факты предвзятого отношения к такого рода сведениям как явной дезинформации.

      В юридической литературе неоднозначно решается вопрос о том, должен ли защитник доказывать невиновность подзащитного. Некоторые авторы полагают, что защитник должен приводить доказательства, которые не только опровергают подозрение, но и оправдывают подзащитного. Однако согласно презумпции невиновности подозреваемый не обязан доказывать свою невиновность. Это положение применимо и к деятельности защитника. Поэтому, полагаю, защитник в случае опровержения подозрения должен доказывать лишь недостаточность доказательств и не обязан устанавливать невиновность своего подзащитного.

      Подводя итог считаю необходимым сделать  следующий вывод: если адвокат вступил в уголовный процесс, то он должен быть наделен процессуальными правами по защите интересов своего клиента с момента вступления в дело и до окончания выполнения им своих профессиональных функций, без всяких изъятий и исключений, принимая участие во всех следственных действиях, проводимых с участием подозреваемого, обвиняемого.

     Это будет способствовать расширению гарантированных  Конституцией РФ прав подозреваемого, обвиняемого, более эффективной  защите их интересов со стороны адвоката (защитника), способствовать решению  важнейшей задачи уголовного процесса - отысканию истины по делу и, в конечном итоге, провозглашению законного и обоснованного приговора по делу.