Теоретична сутність комерційної таємниці як складової системи економічної безпеки

                Питання про можливість застосування компенсації щодо комерційної таємниці не викликає сумніву, оскільки цей спосіб захисту закріплений у Розділі 35 «Загальні положення про право інтелектуальної власності» ЦК України, тобто він застосовний до всіх об’єктів права інтелектуальної власності. Стаття 45(1) Угоди TRIPS також передбачає можливість застосування судом компенсації: суд може зобов’язати порушника виплатити правовласникові адекватну компенсацію за понесений ним у зв'язку з порушенням його права інтелектуальної власності збиток, заподіяний йому цим порушником, який свідомо знав або повинен був знати, що здійснює правопорушення. Щодо застосування компенсації як способу захисту комерційної таємниці зупинимося на думці, що компенсація за своїм характером є мірою відповідальності, проте вона не повинна застосовуватися як додаткове обтяження разом з відшкодуванням збитків. Компенсація не повинна замінювати відшкодування збитків, а повинна застосовуватися виключно в особливих випадках, коли у суду немає сумніву в наявності у потерпілого збитків, проте визначити їх точний розмір важко. Що стосується розміру компенсації, то встановлення чітких грошових рамок є недоцільним.

             В умовах сьогодення особливої значимості набуває захист комерційної таємниці у відносинах економічної конкуренції. Це зумовлено тим, що

21

комерційна таємниця насамперед служить конкурентоздатності суб’єкта господарювання. Тому  перш за все слід захищати комерційну таємницю від конкурентів − учасників економічної конкуренції. Безумовно, інформація, що містить комерційну таємницю, становить великий інтерес для конкурентів, тому що, скориставшись нею, конкуренти реально набувають можливості

позбавити свого суперника по ринку переваг, яких така інформація йому надавала.

          З огляду на те, що захист комерційної таємниці у відносинах економічної конкуренції є найбільш значимим, розглянемо можливості охорони комерційної таємниці в таких умовах.

           Як у науковій літературі, так і в нормах чинного законодавства неправомірне заволодіння або використання комерційної таємниці конкурента оцінюється як недобросовісна конкуренція. Г. Ф. Шершеневич зазначав, що проявом недобросовісної конкуренції визнається збирання чужих комерційних таємниць, чи підкуп службовців, чи направлення підставних робітників [48].

          Ю. Капіца, досліджуючи проблеми захисту комерційної таємниці в європейських країнах, звертає увагу, що ч. 2 ст. 39 Угоди TRIPS передбачає: «Фізичним і юридичним особам повинна бути надана можливість перешкоджати тому, щоб інформація, що законно знаходиться під їх контролем, без їхньої згоди була розкрита, зібрана або використана іншими особами способом, що суперечить чесній комерційній практиці...». Під словосполученням «спосіб, що суперечить чесній комерційній практиці» для цілей TRIPS у міжнародній практиці мається на увазі, «...як мінімум, практика розірвання договору, підрив довіри, включаючи придбання закритої інформації третіми особами, яким було відомо або не було відомо в результаті грубої недбалості, що придбання такої інформації має на увазі таку практику» [15].

Зарубіжне законодавство до недозволеної конкуренції відносить дії, що переслідують мету нечесного отримання вигод різними комерційними або некомерційними засобами, наприклад, передачу третій особі конфіденційно

22

отриманої інформації («ноу-хау»), зманювання і підкуп персоналу конкурента для одержання від нього секретної інформації.

             Охорона комерційної власності від недозволеного використання і розкриття здійснюється за допомогою різних правових заходів. Деякі країни

включають спеціальні положення або до законів про недобросовісну конкуренцію, або до інших законодавчих актів. Ряд країн забезпечують охорону таємниці в межах загального права цивільної відповідальності. У деяких інших країнах положення кримінального, адміністративного, комерційного або цивільного права забороняють несанкціоноване використання або розголошення комерційної таємниці. Проте при наближеному розгляді положення кримінального права не мають великого практичного значення, оскільки вони, як правило, вимагають доказу поінформованості про конфіденційний характер інформації і наявності зловмисних або неправдивих дій.

            Нерідко виникає ситуація, коли можливе застосування різних поєднань зазначених вище засобів. Порушення комерційної таємниці може бути водночас і актом недобросовісної конкуренції, і цивільним правопорушенням, і кримінальним злочином. Навпаки в тих випадках, коли не конкуренти здійснюють тиск або вплив на тих чи інших осіб, які володіють таємницею, з метою одержання конфіденційної інформації, застосовуються лише норми цивільної відповідальності.

            Частиною 2 ст. 36 ГК України, ст. 16 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» передбачені такі склади порушень: [5]

• неправомірне збирання відомостей, що становлять комерційну таємницю, яке являє собою добування протиправним способом зазначених відомостей, якщо це завдало чи могло завдати шкоди суб’єкту господарювання;
• розголошення комерційної таємниці, тобто ознайомлення іншої особи без згоди особи, уповноваженої на те, з відомостями, що відповідно до закону становлять комерційну таємницю, особою, якій ці відомості були довірені у

23

• встановленому порядку або стали відомі у зв’язку з виконанням службових обов’язків, якщо це завдало чи могло завдати шкоди суб’єкту господарювання;

          схиляння до розголошення комерційної таємниці, а саме спонукання особи, якій були довірені у встановленому порядку або стали відомі у зв’язку з виконанням службових обов’язків відомості, що відповідно до закону становлять комерційну таємницю, до розкриття цих відомостей, якщо це завдало чи могло завдати шкоди суб’єкту господарювання;

• неправомірне використання комерційної таємниці, яким слід вважати впровадження у виробництво або врахування під час планування чи здійснення підприємницької діяльності без дозволу уповноваженої на те особи неправомірно здобутих відомостей, що становлять відповідно до закону комерційну таємницю.

З іншого боку необхідно наголосити, що використання комерційної таємниці іншого суб’єкта господарювання є неправомірним лише у тому випадку, коли  відомості, що її становлять, були зібрані неправомірно, без згоди на те власника комерційної таємниці. Під незаконним збиранням слід розуміти пошук і добування  протиправним або злочинним способом відомостей, що становлять комерційну таємницю. Це може бути, наприклад, викрадення будь-яким способом відповідних документів або предметів, ознайомлення з ними, їх купівля або придбання шляхом застосування насильства, заподіяння шкоди чи погроз, виготовлення копій документів, аналіз відкритих джерел (рекламних матеріалів, доповідей на конференціях, симпозіумах, виставках тощо), прослуховування телефонних розмов, перлюстрація поштової кореспонденції, візуальне спостереження та підслуховування усних розмов (у тому числі за допомогою застосування спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації), фотографування, кіно- або відеозйомка, проникнення до комп’ютерних систем, опитування певних осіб, видача себе за потенційного клієнта, партнера або інвестора і проведення переговорів, підкуп працівників підприємств-конкурентів.

24

           Серед порушень у сфері конкуренції найбільшого поширення набуло неправомірне використання комерційної таємниці, що, зокрема, призводить до

формування неврахованих фінансових потоків, шляхом отримання прибутків через неправомірне використання таємниці конкурентів та розголошення комерційної таємниці. Канали можливого витоку інформації наведено на

рисунку 1.2.

  Рис. 1.2. Канали можливого витоку інформації

           Отже, стосовно захисту комерційної таємниці в умовах економічної конкуренції варто нагадати, що заборона розголошення, придбання або використання комерційної таємниці без згоди законного її володаря поширюється

25

на всіх інших осіб. Особами, які можуть знати про комерційну таємницю, є, як правило, особи, що мають певні відносини з її законним володарем, такі як  працівники або колишні працівники, члени ради директорів, а також незалежні підрядники, експерти, юристи, клієнти або будь-які постачальники товарів або послуг суб’єкту господарювання, а також інші особи. Якщо комерційна таємниця стає відомою невизначеному колу осіб без згоди її законого володаря, останній ризикує втратити економічну вигоду від цієї інформації, як у плані її ліцензійної, так і конкурентної вартості.

             На відміну від попередньої, неюрисдикційна форма захисту комерційної таємниці охоплює собою дії суб’єкта господарювання щодо захисту його права на комерційну таємницю, які здійснюються ним самостійно, без звернення по допомогу до  державних або інших компетентних органів. У ЦК України, право на використання цієї форми, закріплене в ст. 19. Особа має право на самозахист свого права і права іншої особи від порушень і протиправних посягань. ЦК України встановлені певні обмеження під час використання цього права. Засоби протидії повинні бути не заборонені законом і мають відповідати етичним засадам суспільства. Способи захисту повинні відповідати змісту порушеного права, характеру дій, якими воно порушене, а також наслідкам, заподіяним цим порушенням. По суті це право зводиться до виведення з ладу технічних засобів, незаконно введених третіми особами з метою отримання інформації, дезінформації осіб, що незаконно отримали засекречені відомості, з метою нейтралізації події, а також до застосування оперативно-господарських санкцій,

якщо інформація, яка складає комерційну таємницю, відповідно до умов договору, передається по частинах, і одна зі сторін порушила умови договору.

До так званих неюрисдикційних заходів захисту комерційної таємниці ми відносимо організаційно-правові та технічні заходи. Останні, в свою чергу, включають закріплення за відповідними даними режиму таємності, що, на наше переконання, повинно слугувати першим кроком до захисту комерційної таємниці

26

від будь-якого роду посягань та належне оформлення економічно важливих відомостей як комерційної таємниці.

         Однією з найпоширеніших проблем, з якою стикається кожен суб’єкт господарювання, що бажає захистити комерційну таємницю від посягань з боку персоналу підприємства, є відсутність у чинному Кодексі законів про працю України положень, які б прямо регулювали обов’язок працівника не розголошувати комерційну таємницю підприємства.  З огляду на зазначене доцільно виділити окремо такий спосіб захисту прав на комерційну таємницю, як закріплення права суб’єкта господарювання на комерційну таємницю на локальному рівні, оскільки суб’єкти господарювання самі регулюють відносини щодо визначення та охорони комерційної таємниці шляхом прийняття  відповідних внутрішніх документів. На думку науковця, режим комерційної таємниці має бути визначений не в одному локальному акті, а у кількох актах суб’єкта господарювання (винятком можуть бути малі підприємства). Причому одні локальні акти суб’єкта господарювання є загальними, де положення про комерційну таємницю становлять лише  один зі структурних елементів у їхньому змісті, наприклад, внесення положень про комерційну таємницю до установчих документів підприємства, а також до внутрішніх регламентуючих актів підприємства – колективний договір тощо,  а інші – спеціальними, що регулюють  виключно комерційну таємницю, як то: положення про нерозголошення комерційної таємниці  тощо.

           Н. Хавронюк зазначає, що на конкретному підприємстві порядок отримання, використання, зберігання і поширення комерційної таємниці може

бути відображений у трудових договорах або у спеціальних письмових зобов’язаннях, у правилах внутрішнього трудового розпорядку, в переліку відомостей, що становлять комерційну таємницю підприємства, в наказах про призначення осіб, відповідальних за режим комерційної таємниці, у положеннях (інструкціях) про службу безпеки підприємства, про режим доступу до інформації, що становить комерційну таємницю підприємства, про порядок

27

реєстрації службових осіб організацій та органів, що проводять перевірку підприємства, про порядок надання державним та іншим органам за їх запитами відомостей, що становлять комерційну таємницю підприємства, тощо. На кожному конкретному підприємстві залежно від специфіки його діяльності, видів і обсягів виробництва продукції, кількості працівників та інших умов режим комерційної таємниці може бути менш чи більш жорстоким. [45].   

          Реалізуючи право на захист комерційної таємниці, суб’єкт господарювання, якому належить остання, повинен вжити певних заходів, спрямованих на  збереження конфіденційності інформації, що становить комерційну таємницю. Способи захисту комерційної таємниці можна поділити на юридичні, організаційні та технічні.

          До юридичних способів захисту належать усі спрямовані на забезпечення охорони комерційної таємниці акти законодавства та локальні акти підприємства, якими передбачені як права і обов’язки осіб, що ознайомлені з комерційною таємницею, так і відповідальність за її розголошення тощо. Як приклад актів законодавства – Кодекс України про адміністративні правопорушення, статті 212-2, 212-5 якого встановлюють адміністративну відповідальність за порушення законодавства про комерційну таємницю тощо.

           Серед організаційних способів охорони комерційної таємниці необхідно виділити встановлення володарем певного режиму доступу, наприклад, обмеження доступу до інформації вузького кола працівників, організацію

режимних зон на підприємстві, використання носіїв інформації, що роблять неможливим несанкціоноване копіювання, тощо.

          До технічних способів захисту комерційної таємниці слід віднести застосування спеціальних технічних засобів охорони, серед яких: різноманітні технічні засоби виявлення каналів витоку інформації, скануючі приймачі, засоби оперативного виявлення радіовипромінювальних пристроїв, багатофункціональні та комбіновані пошукові прилади, пошукові автоматизовані програмно-апаратні комплекси, нелінійні локатори, апаратура для виявлення диктофонів, системи