Коррупция государственных и муниципальных заказов

 Установлением нормативов  относительно размера заказа  и соответствующего способа размещения  заказа. При этом законодатель  дополнительно предусматривает  административную ответственность  в размере от ста до двухсот минимальных размеров оплаты труда за размещение должностным лицом государственного или муниципального заказчика, должностным лицом федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления, уполномоченных в соответствии с Законом N 94-ФЗ на осуществление функций по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд для государственных или муниципальных заказчиков, заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд путем запроса котировок цен на одноименные товары, одноименные работы, одноименные услуги на сумму более чем двести пятьдесят тысяч рублей, подлежащую уплате в течение квартала

 Содержанием исчерпывающего  перечня требований к участникам  размещения заказа и недопущением  установления иных требований, чем  предусмотренные законом. При  этом законодатель установил  ряд обязательных и дополнительных  требований.

Четко определенными условиями  допуска и отказа к участию  в торгах (ч.1 ст.12 "Условия допуска  к участию в торгах" Закона N 94-ФЗ). Отказ в допуске к участию  в торгах по иным основаниям, кроме  указанных в ч.1 ст.12 Закона N 94-ФЗ случаев, не допускается. Одновременно законодатель также предусматривает  административную ответственность  в размере двадцати пяти минимальных  размеров оплаты труда за нарушение  членом конкурсной или аукционной комиссии порядка отбора участников конкурса или участников аукциона на право  заключить государственный или  муниципальный контракт, в том  числе в форме отказа в допуске  к участию в конкурсе или аукционе по основаниям, не предусмотренным  законодательством РФ о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных  и муниципальных нужд

 Возможностью обжалования  действий должностных лиц органов  власти и местного самоуправления, уполномоченных в сфере закупок  продукции, в суде либо уполномоченном органе, осуществляющем контроль за размещением рассматриваемых заказов (Федеральной антимонопольной службе России и ее территориальных органах). А после рассмотрения жалоб аукционы по размещению государственного заказа проводились заново

Таковы отдельные меры предотвращения коррупции, основанные на реализации положений, предусмотренных  в нормах Закона N 94-ФЗ, а также  принятых в соответствии с ним  подзаконных нормативных правовых актах.

2.1 Коллизии в правоприменительной  практике

Возможность одностороннего отказа заказчика от исполнения государственного контракта в случае существенного  нарушения контрагентом своих обязанностей.

Изменения, внесенные в  ч.8 ст.9 94-ФЗ с 1 марта 2009 года (слово "исключительно") на первый взгляд окончательно исключают  возможность одностороннего отказа, однако расторжение контракта и  отказ от его исполнения - разные вещи, следовательно изменений внесенные  в закон ситуацию не меняют: расторжение  контракта (договора) возможно только по соглашению сторон или решению  суда, но одновременно сохраняется  возможность одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, т.е. фактически расторжение контракта  в одностороннем порядке, в случае, если это предусмотрено контрактом. В дальнейшем за контрагентом, естественно, сохраняется право на оспаривание  такого отказа в суде.

Аргументация была примерно следующая:

ч.1 ст.2 94-ФЗ:

Законодательство Российской Федерации о размещении заказов  основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов. ч.1 ст.9 94-ФЗ:

Под государственным или  муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

ч.8 ст.9 94-ФЗ:

Расторжение государственного или муниципального контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

ст.450 ГК РФ:

 Изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

. По требованию одной  из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

- при существенном нарушении договора другой стороной;

- в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны  такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

 В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Кстати, по ГК победителем  аукциона становится участник, предложивший наивысшую цену, а по 94-ФЗ - наименьшую цену. Когда мы говорим о государственных  и муниципальных закупках, у нас  приоритет специального закона - 94-ФЗ.

Или вот еще один случай - В то время как статья 506 ГК РФ (учитывая ч.2 ст.525) ограничивает круг поставщиков-продавцов по договору поставки, только лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, часть 1 статьи 8 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ допускает участие "любых физических лиц" в размещении заказов, в том числе, и на поставки товаров.

В соответствии со статьей 23 ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью  без образования юридического лица с момента государственной регистрации  в качестве индивидуального предпринимателя, а глава крестьянского (фермерского) хозяйства - с момента государственной  регистрации крестьянского (фермерского) хозяйства. В противном случае эти "любые физические лица" рискуют  попасть под ст.171 УК РФ.

Ещё ТК - по поводу понятия "рабочий  день". Это к вопросу: в 94-ФЗ рабочий  день - это только единица отсчета, или в том числе строгое  время его начала и окончания (для подачи-приема заявок)

К вопросу принятия заявок по факсу В законе закреплено, что  котировочная заявка может быть подана в письменной форме. При этом в  соответствии с нормами Гражданского кодекса письменная форма - это все-таки не факсимильный документ. Но в ФЗ-94 содержится норма, что жалобу можно  подать в письменном виде, в том  числе в форме факсимильного  документа. Это одна из коллизий закона, которая сейчас существует. В поправках  к ФЗ-94, которые сейчас находятся  в стадии разработки и будут внесены  в Государственную Думу, скорее всего  будет предусмотрено, что на запрос котировок можно будет подавать заявки по факсу, но это обусловлено  лишь тем, что Российская Федерация  очень большая территориально. Есть такие регионы, в которых населенные пункты расположены на очень большом  расстоянии друг от друга, и просто-напросто успеть за те четыре коротких дня, которые  даны на размещение информации проведения запроса котировок, невозможно.

Таким образом, скорее всего, будет предусмотрено, что заявки на участие в запросе котировок  можно будет подавать по факсу, но, наверное, будут установлены какие-то особенности. Например, что после  подачи такой заявки участник должен все равно после размещения заказа такую заявку привезти в письменной форме, например, при заключении государственного либо муниципального контракта. Заявки на котировки по факсу пока самый сложный момент. Очень непростая доказательная база, была ли такая заявка или нет, когда ее послали, откуда послали. В письменной форме все понятно, электронную форму тоже можно проверить, а был ли факс, доказать очень сложно.

Еще вопрос, который вызывает некоторую коллизию между антимонопольным  законодательством и законодательством  о государственных закупках - это  законно ли недопущение к участию  в запросах котировок, в конкурсе или аукционе лиц, аффилированных между собой или с заказчиком. Прямого запрета на участие аффилированных лиц ФЗ-94 не содержит и стало быть они могут участвовать. С другой стороны, ФЗ-135 и его толкование часто усматривают здесь ограничение конкуренции, и в данном случае можно начать рассмотрения дела по ФЗ-135.

2.2 Судебная практика применения 94-ФЗ

В рамках данного пункта рассмотрим примеры арбитражной  практики, связанные с отдельными вопросами соблюдения законодательства Российской Федерации о защите конкуренции  при размещении государственного или  муниципального заказа. Как известно, в данной области возникает множество  вопросов в связи с тем, что  основная часть положений упомянутого  законодательства применительно к  размещению заказа носит оценочный  характер. Иными словами порой отсутствуют объективные критерии принятия того или иного решения, в связи с чем должностное лицо вынуждено руководствоваться своим внутренним убеждением.

Так, множество вопросов традиционно возникает при определении  допустимости или недопустимости включения  в один лот при размещении заказа разноименной продукции, работ, услуг. В соответствии с ч.3 ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ "О защите конкуренции", запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставка, выполнение, оказание которых являются предметом торгов. На практике очень часто при размещении заказа заказчики сталкиваются с проблемой неопределенности критериев отнесения продукции (работ, услуг) к технологически и функционально связанной между собой.

Также большое количество недоумений возникает при определении  допустимости или недопустимости указания таких требований к закупаемой продукции, которые могут удовлетворить  ограниченный круг поставщиков (в частности  требования, связанные с ограниченным сроком выполнения того или иного заказа или требования к строго определенным функциональным и качественным характеристикам закупаемой продукции). Допустимо ли устанавливать такие требования к закупаемой продукции (работам, услугам), которые объективно может выполнить один поставщик (подрядчик, исполнитель)?

Рассмотрим обозначенные вопросы на конкретных примерах судебной практики.

В Белгородской области проводился конкурс в виде открытого аукциона на право заключения с Управлением  внутренних дел по Белгородской области  государственного контракта на поставку комплексов видеофиксации нарушений, сигнальных оптико-акустических и сигнальных акустических установок (три лота).

В конкурсную документацию вносились изменения, в результате которой требование к габаритным размерам свето-акустического блока, являющегося предметом поставки по лоту № 1 - "не более 1040х275х145 мм" заменено на точное значение - "1040х275х145 мм", по лоту № 2 заявлено требование о наличии трех типов серены и  дополнительного режима "ручная сирена".

ООО "НПКО "Э", посчитав внесенные изменения противоречащими  законодательству, обратилось с жалобой  в антимонопольный орган, ссылаясь на то, что заявленным требованиям  соответствует оборудование только одного производителя, а согласно ГОСТ Р 50574-2002 и Правила ЕЭК ООН № 65 режим ручного звукового сигнала  не является обязательным при производстве сигнальных акустических установок.

По результатам внеплановой  проверки, проведенной по жалобе общества, комиссия Управления Федеральной антимонопольной  службы по Белгородской области согласилась  с ООО "НПКО "Э" и признала внесенные в конкурсную документацию изменения незаконными.

Данное решение УФАС по Белгородской области явилось предметом  судебного рассмотрения.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что несмотря на то, что  оптико-акустические устройства с режимом "ручная сирена" изготавливаются  только одним поставщиком и в  соответствии с ГОСТ наличие такого режима не является обязательным, требование о наличии режима "ручная сирена" в поставляемых оптико-акустических установках не нарушает законодательство РФ о защите конкуренции, так как  продиктована потребностями заказчика.

Тем не менее, суд первой инстанции признал ограничивающим конкуренцию указание точного размера  поставляемых комплексов видеофиксации нарушений, согласившись тем самым с УФАС по Белгородской области.

Однако в результате проверки анализируемого дела в кассационной инстанции, указание в конкурсной документации точных размеров габаритов поставляемой продукции было также признано не противоречащим законодательству Российской Федерации о защите конкуренции.

В своем решении Федеральный  арбитражный суд Центрального округа указал следующее.

В соответствии с абзацем 2 пункта 8 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 "О некоторых вопросах, возникающих  в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" действия органов государственной власти являются не противоречащими антимонопольному законодательству если имеется конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу осуществить данные действия.