Злоупотребление правом: на материалах Республики Казахстан

Йеменский законодатель предоставляет большую свободу судье в определении случаев злоупотребления правом. Этому служит и доктрина классификации интересов по степени их значимости в мусульманском праве.

По степени неотложности интересы разделены на три группы: 1) жизненно необходимые интересы; 2) насущные интересы; 3) интересы, связанные с улучшением условий жизни.

К жизненно необходимым интересам относятся традиции и взаимоотношения людей: сохранение веры, жизни, потомства, имущества Йеменский законодатель предусмотрел нормы, направленные на защиту этих интересов и их реализацию. К числу подобных интересов в рамках взаимоотношений людей относятся договоры, заключение которых крайне необходимо, переход имущества с возмещением или без него, договоры, относящиеся к получению дохода - договоры купли-продажи, дарения, сдачи в аренду и пр.

Насущные интересы включают действия, в которых люди испытывают нужду в целях устранения переживаемых тягот. Примерами насущных интересов могут служить ссуда, водоснабжение и др. Подобные интересы не связаны с сохранением жизни, потомства или рассудка, а также с другими жизненно важными интересами.

Третья группа интересов по степени приоритетности - это интересы, связанные с улучшением условий жизни, или иначе - действия по сохранению хороших обычаев и во избежание того, чему противятся нормальные люди. Примерами таких интересов могут служить отношения по поводу подведения к пастбищу достаточного количества воды.

Итак, существует иерархия интересов по степени важности: жизненно необходимые интересы, насущные интересы и интересы, связанные с улучшением условий жизни. В представлении исламских правоведов вера (религия) предпочтительнее жизни, жизнь - рассудка, рассудок предпочтительнее потомства, потомство - имущества и т.д.

В современной йеменской гражданско-правовой доктрине существуют и иные нормы градации интересов, а именно: интересы общего блага, всего государства предпочтительнее групповых, а те в свою очередь предпочтительнее интересов отдельной личности. На основе столь широкой классификации интересов рассматривается и третья форма возможного злоупотребления субъективным правом, и норма, его запрещающая

Согласно п. 3 ст. 17 ГК Йемена - это незаконность интереса. В толковании данной нормы, ограничивающей использование субъективного права, рассматриваются три условия незаконности интереса. Интерес незаконен, когда он противоречит; 1) нормам закона или его предназначению; 2) общественному строю; 3) правам и обычаям (нормам морали). Примерами незаконности интереса, в представлении исламских правоведов, могут служить следующие прецеденты: владелец дома различными способами доставляет неудобства съемщикам с целью заставить их освободить занимаемое ими помещение и получить его обратно; например, включая днем и ночью на полную мощность радиоприемник или регулярно устраивая шумные вечеринки.

Все три нормы ст. 17 ГК, в представлении йеменского законодателя, запрещают злоупотребление правом и являются универсальными, обеспечивая судебную практику ясными критериями для их возможного толкования.

Однако относительно критерия вреда по предложенной иерархии интересов, в которой субъективные права индивида всегда играют подчиненную роль, в отсутствие принципа, известного еще римскому праву, о полной свободе гражданских правоотношений и диспозитивного принципа свободы целей и форм использования субъективного права йеменская доктрина и законодательство не способны удовлетворить современные потребности казахстанцев. И то, что кажется логичным и закономерным йеменскому законодателю, совсем не подходит для казахстанцев.

В исламской концепции собственности легко обнаружить противоречивые мотивы. Именно поэтому она активно используется для обоснования различных, порой прямо противоположных курсов. В частности, в 50–70-х годах прошлого столетия эта правовая система служила аргументом для идеологического оправдания аграрных реформ и национализации в арабских странах, провозгласивших построение социализма. Позднее мусульманско-правовой подход к собственности занял важное место в концепциях «третьего пути». В наши дни «исламская» аргументация привлекается как для обоснования сосредоточения в руках государства собственности на жизненно важные объекты, так и для поощрения частного предпринимательства.

Так, в ряде арабских стран государственная монополия на добычу нефти и природного газа объясняется не только характером их политических систем, но и мусульманско-правовым принципом, объявляющим, как уже говорилось, всех людей «сотоварищами» в пользовании огнем и водой, без которых жизнь традиционного мусульманского общества была невозможна. По аналогии это правило теперь распространяется на углеводороды, столь же необходимые современному человеку.

В свою очередь, поддержка частного сектора также опирается на мусульманско-правовые представления. Например, принятый в Йемене в 1999 году закон о приватизации, предусматривающий передачу ряда объектов из собственности государства частному капиталу, вполне по-исламски называет своей целью предупреждение создания монополий.

Исламская концепция собственности иногда становится ключевой в решении проблем, вызывающих острый общественный интерес. Об этом, например, говорит опыт Кувейта. В этой стране употребление, изготовление и продажа алкоголя запрещены, а его ввоз разрешен только иностранным дипломатическим представительствам для собственных нужд. В 90-х годах минувшего века таможенные органы Кувейта, на складах которых скопилось большое количество конфискованных спиртных напитков, обратились в специальный совет по шариату и законодательству при Министерстве вакфов и исламских дел с запросом о возможности продажи задержанного алкоголя иностранным посольствам в Кувейте с последующей передачей полученных средств в доход государства. Ответ указанного органа был выдержан в строгих мусульманско-правовых тонах: реализовать спиртные напитки нельзя, поскольку они относятся к имуществу с запрещенными шариатом свойствами, а следовательно не имеют ценности и изъяты из оборота между мусульманами. Доход от их продажи также не является законным. В итоге конфискованный алкоголь был вывезен в пустыню и просто уничтожен.

В целом практически во всех мусульманских странах шариатская теория собственности продолжает в той или иной степени влиять на действующее законодательство.

С учетом сказанного представляется вполне объяснимым, почему шариатской концепции собственности отводится важное место в теориях исламской экономики, делающих особый упор на такие нормы, как закят, запрет ростовщичества в деятельности исламских банков, вакф, мусульманско-правовая альтернатива страхованию и т.д. [37, c.165].

2.3 Теория злоупотребления  правом в российском законодательстве

В процессе исследования правовых категорий не обойтись без сопоставления с опытом других стран. Близость глобального менталитета Казахстана и России, помимо таких факторов, как географическая близость, многонациональный состав населения, будет диктоваться масштабом и менталитетом, свойственными территориально большим странам. Тем более, что в законодательной политике экономических преобразований Казахстан часто координирует законодательные усилия с Россией или действует с оглядкой на нее.

Теория злоупотребления правом известна российской правовой системе, входящей, как известно, в орбиту романо-германского правового семейства. В законодательстве досоветского периода не было специальных норм о запрете злоупотребления правом, однако судебная практика того периода выработала единый подход по данному вопросу, что отмечается исследователями той эпохи.

Аналогично Французскому ГК 1812 г., в российском праве досоветского периода отсутствовали законодательные нормы о запрете злоупотребления правом, данный пробел восполнялся кассационной практикой высших судебных инстанций.

Начиная с 70-х годов XIX в. Правительствующий Сенат рассматривал в год несколько случаев злоупотребления гражданским правом и выносил решения в пользу тех, кто терпел ущерб от злонамеренного осуществления права. Тем самым преодолевалась устойчивая тенденция кассационной практики, руководствовавшейся положением: «нет правила, чтобы лицо, действовавшее по праву, законом ему предоставленному, могло подвергаться за деяние свое какой бы то ни было ответственности» [38, c.44].

Как законодательный, так и судебный путь развития должен был привести к укоренению в российском праве общего начала запрещения злоупотребления. Революционные события XX в. не позволили продолжить усовершенствование гражданского законодательства.

Концепция злоупотребления осталась отраженной лишь в немногих решениях Сената. Среди них есть очень показательные постановления. В частности, решение N 126 1902 г., которое звучало следующим образом: «Никто не свободен пользоваться своим правом так, чтобы лишить другого возможности пользоваться его правом. Положить точно определенную грань между свободой пользоваться своим правом и обязанностью уважать право соседа - теоретически нельзя; грань эта в каждом спорном случае должна быть определена судом» [15, c.129].

В.П. Доманжо отмечал, что в кассационных решениях 1890-1894 гг. встречались мотивы «превышения законного права», которые служили основанием для возмещения вреда. Основным вопросом для правоприменителей в дореволюционной России был: насколько достаточно нормы генерального деликта для разрешения указанных конфликтов и нужны ли какие-либо специальные нормы?

В Проекте нового Гражданского уложения вопрос был решен только отчасти. К примеру, была закреплена норма, устанавливающая пределы надлежащего поведения соседей. Но этот нормативный акт так и не стал действующим.

Все изложенное свидетельствует, что для российского общества тема злоупотребления правом так и не получила законченного оформления. Именно этим обстоятельством можно объяснить вновь возникшую дискуссию в 20х гг. XX в., которая была стеснена рамками советского правового поля, практически не использовала опыт дореволюционного русского правоведения и западные доктрины и вылилась в многолетние споры в научной литературе.

В России в начале XX в. параллельно возникли процессы, способствовавшие развитию  идеи недопустимости шиканы. С одной стороны, появляется научная дискуссия о сущности субъективных прав, одним из аспектов которой становится вопрос о пределах их надлежащего осуществления. В споры была вовлечена значительная часть цивилистов и теоретиков права - Г.Ф. Шершеневич, И.А. Покровский, В.П. Доманжо, Ю.С. Гамбаров, А.Н. Гуляев, Н.М. Коркунов и др. Позиции порою отличались противоположными векторами.

К примеру, В.П. Доманжо и И.А. Покровский старались обосновать необходимость в известных пределах воздействовать на поведение управомоченного лица. «Если гражданское право является по преимуществу областью частного самоопределения, т.е. областью дозволенного эгоизма, то запрещение шиканы устраняет крайние, антисоциальные типы этого эгоизма. Современное гражданское право как бы говорит человеку: если тебе позволено быть в известных пределах эгоистом, то это не значит, что ты можешь быть злым» [39, c.178].

Иллюстрацией другой позиции могут служить выводы А.М. Гуляева, который выступал против легализации шиканы, но признавал, что практике придется иногда заниматься разрешением подобных конфликтов. «На пути своего осуществления правомочие может не встретить никаких препятствий, и тогда мирным путем устанавливается то фактическое состояние, которое должно соответствовать юридическому основанию правомочия. Или наоборот, осуществление права встречает препятствие со стороны неправомерной или правомерной воли другого лица. Тогда возникает вопрос, чья воля должна уступить. Вопрос должен быть разрешен не лично физической силой, а авторитетом судебного решения» [14, c.156].

Были предприняты попытки изменить законодательное регулирование частного права, подготовлен проект Гражданского уложения, в котором содержались правила о недопустимости злоупотребления, сформулированные в соответствии с немецкой моделью.

В XX в. институт осуществления права, в том числе и ненадлежащего, не утратил своей важности, заметно обозначилась тенденция усиления значения пресечения злоупотребления как общеправового принципа. Она проявилась в том, что не только гражданско-правовые акты стали содержать подобные нормы, но и конституции.

На сегодняшний день общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом изложен в общем виде в ч. 3 ст. 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Б.С. Эбзеев, комментируя ключевое положение, ч. 3 ст. 17 Конституции РФ, в силу которого осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц, он прямо подчеркивает его связь с доминирующим местом, которое в системе обязанностей граждан и всех других субъектов конституционных правоотношений занимает обязанность соблюдать Конституцию РФ и законы, проявляя при этом добросовестность и осмотрительность и не допуская злоупотребления правом [39, c.165].

Посредством доктринально-конституционного толкования может быть показана институциональная связь положения ч. 3 ст. 17 Конституции РФ с иными конституционными установлениями, включая положения ч. 3 ст. 55, в которой определены ценностные ориентиры соразмерного ограничения прав и свобод, осознанное пренебрежение которыми в легальном деянии позволяет говорить о признаках злоупотребления правом. Такими ценностями выступают основы конституционного строя России, нравственность, здоровье, законные интересы, оборона и безопасность государства. В этой связи следует подчеркнуть, что в Конституции РК прямо устанавливается недопустимость такого осуществления прав и свобод человека и гражданина, которое не только нарушало бы права и свободы других лиц, но и посягало бы на конституционный строй и общественную нравственность (п. 5 ст. 12). Далее (п. 1 ст. 39 Конституции РК) те же конституционные ценности конкретизированы в качестве критериев необходимо соразмерного ограничения основных прав и свобод наряду с ценностями общественного порядка и здоровья; кроме того, непосредственно в п. 2 той же статьи характеризуются как неконституционные любые действия, способные нарушить межнациональное согласие, что также, безотносительно к наличию признаков состава правонарушения, предполагает их оценку в качестве проявлений злоупотребления правом (например, правом на свободу слова). Установленные законодателем меры уголовной и административной ответственности только дополняют этот конкретизированный конституционный запрет. Непосредственно конституционные ограничения основных прав и свобод как правило подспудно определяют и признаки соответствующих злоупотреблений правом. Например, Конституция РФ не допускает экономическую деятельность, направленную на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (ч. 2 ст. 34), а также владение, пользование и распоряжение землей и природными ресурсами, наносящую ущерб окружающей среде (ч. 2 ст. 36). Следует отметить, что сходные установления содержатся в п. 4 ст. 26 Конституции РК. Восходящее к немецкой конституционной доктрине положение об обязывающем характере собственности (п. 2 ст. 6 Конституции РК), также прямо соотносится с конституционным принципом недопустимости злоупотребления правом, необходимо конкретизируемыми пределами права собственности. Решающим образом конституционную конкретизацию актуальных и потенциальных составов злоупотреблений правом, ввиду недопустимости таковых, должны обеспечивать совместно юридическая наука и законодательная практика. Признаками злоупотреблений правом отмечены разнообразные и одновременно унифицируемые деяния, наблюдающиеся, по сути, во всех сферах правового регулирования российской конституционно-правовой системе.