Арбитраж в Казахстане: современный статус и перспективы развития

Типовой закон является надежной и  многообещающей основой для желательной  гармонизации и совершенствования  национальных законов. Он охватывает все этапы арбитражного процесса, начиная с арбитражного соглашения и кончая приведением в исполнение арбитражного решения, а также отражает глобальный консенсус в отношении принципов и основных аспектов практики международного арбитража. Он приемлем для государств всех регионов и для различных правовых и экономических систем мира. После его принятия ЮНСИТРАЛ Типовой закон стал международно признанным законодательным стандартом в области современного арбитражного права, и на его основе во многих правовых системах было принято соответствующее законодательство об арбитраже.

В качестве средства гармонизации и совершенствования была выбрана  форма Типового закона, поскольку  она дает государствам определенную свободу при подготовке новых  законов об арбитраже. Невзирая на эту свободу и в целях повышения вероятности достижения удовлетворительной степени гармонизации, государствам рекомендуется как можно ближе придерживаться Типового закона при внедрении его положений в свои правовые системы. Сведение к минимуму отступлений от текста, принятого ЮНСИТРАЛ, позволит также, как ожидается, добиться большей гармонизации и тем самым повысить доверие иностранных сторон как основных участников международного арбитража к надежности арбитражного законодательства в принимающем его государстве.

Положения Типового Закона были восприняты в законодательстве уже нескольких десятков государств, причем во многих из них,  в отличие от Казахстана, принимались законы общего характера, т.е. распространяющиеся как на сферу международного, так и внутреннего арбитража.

2) РУКОВОДЯЩИЕ ПРИНЦИПЫ МЕЖДУНАРОДНОЙ АССОЦИАЦИИ ЮРИСТОВ ОТНОСИТЕЛЬНО КОНФЛИКТА ИНТЕРЕСОВ  В МЕЖДУНАРОДНОМ АРБИТРАЖЕ. Одобрены 22 мая 2004 г. Советом Международной ассоциации юристов.  

Растущая популярность международного арбитража как способа  разрешения споров во многом определяется доверием сторон к арбитрам. Это  доверие, в свою очередь, основано не только на высоком авторитете и профессионализме арбитров, но и на процедуре избрания (назначения) арбитров, согласно которой арбитры обязаны раскрыть любые обстоятельства, которые могут вызвать обоснованные сомнения в их независимости и беспристрастности.

Вместе с  тем круг подобных обстоятельств  не был четко определен, отсутствовал единообразный подход к данной проблематике не только со стороны государственных судов (при разрешении споров об отмене арбитражных решений или их исполнении), но и со стороны арбитров и арбитражных институтов.

Для того, чтобы  ликвидировать этот пробел Международная ассоциация юристов (International Bar Association – “IBA”) провела работу по изучению национального законодательства, арбитражных регламентов, судебной и арбитражной практики, а также мнений юристов, практикующих в области международного арбитража, с целью выработки общих стандартов, к которым могли бы прибегать не только участники арбитража, но и государственные суды.

Результатом этой работы стали «Руководящие принципы Международной ассоциации юристов  относительно конфликта интересов в международном арбитраже» (IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration), которые были утверждены 22 мая 2004 г.

Хотя  Руководящие принципы имеют рекомендательный характер, Международный арбитражный  суд при ТПП РК начал применять их в своей практике. Предполагается, что в будущем, при следующем изменении Регламента, эти принципы в какой-то форме обязательно будут отражены в Регламенте.

3) Принципы международных коммерческих договоров, разработанные и опубликованные в 1994 г. УНИДРУА

Принципы УНИДРУА  не являются международным договором, не требуют какого-либо формального  присоединения к ним государств, носят рекомендательный характер. Согласно преамбуле в числе прочего  Принципы подлежат применению в случаях, если об этом договорились стороны договора либо договор содержит ссылку на «общие принципы права», «обычаи и обыкновения международной торговли» или аналогичные положения, а также в ситуации, когда оказывается невозможным установить соответствующую норму применимого права. Таким образом, Принципы УНИДРУА в некоторых случаях могут применяться и без ссылок сторон.

Автору в своей  практике приходилось применять  Принципы УНИДРУА в качестве дополнительного средства для обоснования своей позиции при вынесении арбитражного решения.

3. Развитие законодательства о третейском суде и международном коммерческом арбитраже

5 февраля  2010г. был принят Закон РК  «О внесении изменений и дополнений  в некоторые законодательные  акты Республики Казахстан по  вопросам иммунитета государства и его собственности, совершенствования деятельности третейских судов и международного коммерческого арбитража» (далее – Закон от 5.10.2010 г.).

Данный Закон  состоит по существу из двух разделов. Один из них касается законодательного решения вопроса об иммунитете государства и его собственности. Второй направлен на совершенствование деятельности международного коммерческого арбитража и третейских судов, причем основные изменения, что было вполне ожидаемо, внесены в Закон о международном коммерческом арбитраже.

Наиболее  подробно  по этим изменениям среди  казахстанских специалистов выразились Сулейменов М.К., Председатель Казахстанского международного арбитража и Дуйсенова  А.Е., исполнительный директор этого  же арбитража. Суть их комментариев выражается в следующем.

Вместо того, чтобы улучшить Закон о третейских судах, устранив из него необоснованные  ограничения деятельности третейских судов, большинство изменений внесено в Закон о международном коммерческом арбитраже. При этом аналогичные изменения в Закон о третейских судах не внесены, речь идет о таких статьях, как ст. 4-1 «Отказ от права на возражение», ст. 6-1 «Арбитражное соглашение и предъявление иска по существу спора в компетентном суде», ст. 9-1 «Условия деятельности постоянно действующего арбитража», ст. 20 «Начало арбитражного разбирательства», ст. 24 «Получение сторонами письменных сообщений».

Однако не учитывается, что в Казахстане не существует отдельно третейских судов и международных  коммерческих арбитражей. Следует четко понимать, что один и тот же арбитраж может выступать как третейский суд (когда обе стороны спора – резиденты) и как международный коммерческий арбитраж (когда одна из сторон – нерезидент). Поэтому непонятно, как конкретный арбитраж будет применять нормы Закона о международном коммерческом арбитраже, когда он выступает в качестве третейского суда?

Например, согласно ст. 9-1 «Условия деятельности постоянно действующего арбитража» Закона о МКА постоянно действующий арбитраж ведет реестр своих арбитров. Информация о постоянно действующем арбитраже, реестр арбитров, об арбитражных решениях при согласии сторон спора, юридический адрес и регламент работы размещаются в сетях телекоммуникации общего пользования и в средствах массовой информации для свободного ознакомления физическими и юридическими лицами.

Поскольку указанные  требования к условиям деятельности постоянно действующего арбитража  не были продублированы в Законе о  третейских судах, возникает закономерный вопрос: обязан ли арбитраж, постоянно  рассматривающий споры между  резидентами (третейский суд), составлять реестр арбитров и вместе с информацией о постоянно действующем третейском суде, о вынесенных решениях при согласии сторон спора, о юридическом адресе и регламенте работы размещать такой реестр в сетях телекоммуникации общего пользования и в средствах массовой информации для свободного ознакомления физическими и юридическими лицами? Если исходить из Закона о внесении изменений, то не обязан, хотя вряд ли это справедливо, так как именно для третейского суда важно, чтобы граждане Казахстана знали о наличии такого суда, его месте нахождения, о его третейских судьях, о регламенте работы, иными словами, имели свободный доступ к информации о постоянно действующем третейском суде.

К большому сожалению, Закон о внесении изменений не выполнил главной своей задачи: снять необоснованные ограничения деятельности третейских судов, их дискриминацию по сравнению с международным коммерческим арбитражем. На практике наличие таких ограничений очень серьезно тормозит развитие третейских судов.¹

Комментарий Сулейменова М.К. и Дуйсеновой А.Е. подробен и хорошо обоснован, за исключением одного важного момента. В основном данный комментарий сводится к тому, что в Законе о третейских судах нет дублирования тех нововведений, которые проведены в Законе о международном коммерческом арбитраже, то есть необходима унификация двух законов. Тогда встает вполне резонный вопрос: если два закона будут унифицированы, то они будут практически, за исключением отдельных деталей, идентичными, то тогда какова необходимость в наличии и функционировании двух законов применительно к двум одинаковым субъектам, а именно к международному коммерческому арбитражу и третейскому суду. Ведь данные авторы постоянно подчеркивают, что это на практике один и тот же институт, что действительно соответствует истине. Тогда, при проведенной унификации и устранении ненужных различий, неизбежно встанет вопрос о необходимости функционирования двух разных законов применительно к одной сфере. Ответ же кроется в том, что властям в Казахстане по-прежнему необходим контроль  над третейскими судами, в том числе в виде потенциальной отмены их решений на основе нарушения законности, и пока существует такой подход, будут оставаться два закона с теми существенными различиями, которые существуют на данный момент.

Следовательно, нужно ставить вопрос не об устранении различий между двумя этими законами, а о принятии одного общего закона, наиболее близко приближенного к Типовому закону ЮНСИТРАЛ, о чем было высказано выше.

В развитие этой мысли можно сказать, что большинство введенных новелл в Закон о международном коммерческом арбитраже основываются именно на положениях Типового закона ЮНСИТРАЛ. Таковы, например, отказ от права на возражение (статья 4 Типового закона ЮНСИТРАЛ), получение письменных сообщений (статья 3 Типового закона ЮНСИТРАЛ), статья 6-1. Арбитражное соглашение и предъявление иска по существу спора в компетентном суде (статья 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ) и другие нововведения в Закон о МКА.

4. Основные положения Законов о Международном коммерческом арбитраже и третейских судах. Регламент Международного арбитражного суда при ТПП РК  

4.1. Компетенция

1) Нормы Закона МКА в значительной степени основаны на положениях Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже.

В то же время налицо ограничение компетенции международного коммерческого арбитража в Казахстане по сравнению с формулировкой п.3 статьи 1 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже:

Арбитраж является международным, если:

a) коммерческие  предприятия сторон арбитражного соглашения в момент его заключения находятся в различных государствах; или

b) одно  из следующих мест находится  за пределами государства, в  котором стороны имеют свои  коммерческие предприятия: 

  i)  место арбитража, если оно  определено в арбитражном соглашении или в соответствии с ним;

  ii)  любое место, где должна  быть исполнена значительная  часть обязательств, вытекающих  из торговых отношений, или  место, с которым наиболее тесно  связан предмет спора; или

c) стороны  прямо договорились о том, что предмет арбитражного соглашения связан более чем с одной страной.

Компетенция третейского  суда в свою очередь значительно ограничена по сравнению с компетенцией международного коммерческого арбитража. Так, статья 7(5) Закона ТС устанавливает, что третейским судам не подведомственны споры, по которым затрагиваются интересы государства, государственных предприятий, несовершеннолетних лиц, лиц, признанных в порядке, установленном законом, недееспособными, лиц, не являющихся участниками третейского соглашения, споры из договоров о предоставлении услуг, выполнении работ, производстве товаров субъектами естественных монополий, субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товаров и услуг, а также по делам о банкротстве, за исключением случаев, предусмотренных законами Республики Казахстан.

Благодаря такой  весьма расплывчатой формулировке об интересах государства, которые  затрагиваются третейскими спорами, значительная группа предприятий с  государственным участием (акционерные  общества и хозяйственные товарищества) не могут воспользоваться своим законным правом на третейское разбирательство. 

4.2. Арбитражное соглашение

Арбитражное соглашение - письменное соглашение сторон договора о передаче возникшего или могущего возникнуть спора на рассмотрение в арбитраж, которое может быть заключено в виде арбитражной оговорки в договоре или путем обмена письмами, телеграммами, телефонограммами, телетайпограммами, факсами, электронными документами или иными документами, определяющими субъектов и содержание их волеизъявления. Таким образом, возможны две формы выражения арбитражного соглашения: в договоре или в обмене письменными документами. Возможна еще одна форма выражения согласия на арбитраж, предусмотренная статьей 15(2) Закона о МКА: если сторона не заявила об отсутствии у арбитража полномочий рассматривать переданный на его разрешение спор до представления ею первого заявления по существу спора.