Арбитраж в Казахстане: современный статус и перспективы развития

Согласование арбитражного соглашения – это реализация свободы договора, предусмотренной в ст. 8, 10, 380 ГК РК и автономии воли сторон (п.1 статьи 4 Закона о МКА), означающей, что стороны по предварительному согласованию между собой имеют право самостоятельно решать вопросы порядка и условий осуществления арбитражного разбирательства по возникшему спору.

Объем условий, подлежащих согласованию в арбитражном соглашении:

•  2 условия, имеющие существенное значение: соглашение сторон именно об арбитражном способе разрешения спора, выбор способа разбирательства- институционный или арбитраж ad hoc;  
• другие условия – выбор применимого права, количество арбитров, язык арбитражного разбирательства, срок для вынесения решения, национальность и квалификация арбитров

 

Независимость арбитражного соглашения. Компетенция  компетенции.

Вопросы, определяемые арбитражным соглашением: 1)возможность арбитражного разбирательства, 2)рассматриваемые вопросы, 3)пределы компетенции арбитров, 4)пределы вмешательства государственного суда в арбитражное разбирательство, 5)влияние на признание и приведение в исполнение арбитражного решения.

Хотя в законе нет прямого указания на то, что  арбитражное соглашение обладает независимой  силой, это правило соблюдается на практике . Так, статья 3(2) Регламента Международного арбитражного суда при ТПП РК² устанавливает, что арбитражное соглашение (оговорка) имеет юридическую силу независимо от срока действия  и действительности  договора,  в связи с которым оно заключено.

Это подтверждается также тем, что доктрина «компетенция компетенции» основывается на правиле независимости арбитражного соглашения. Согласно статье 15(1) Закона о МКА арбитраж самостоятельно решает вопрос о наличии или отсутствии у него полномочий (юрисдикции) рассматривать переданный на его разрешение спор.

Виды арбитражных соглашений по форме выражения:

• предусмотренные в международных соглашениях, в которых участвует Казахстан
• Арбитражные соглашения, согласовываемые участниками контрактов
• Определение арбитражного соглашения в Законе РК о МКА.

Виды арбитражных оговорок по воле сторон:

• Ясные арбитражные оговорки;
• Арбитражные оговорки, требующие их толкования;
• Патологические арбитражные оговорки.

 

4.3. Арбитры и состав арбитража

Спор может быть передан  на рассмотрение арбитража при наличии  заключенного между сторонами арбитражного соглашения(п.1  статьи 6 Закона о МКА).

Согласно статьи 7 Закона о МКА арбитром избирается (назначается) физическое лицо, прямо или косвенно не заинтересованное в исходе дела, являющееся независимым от сторон и давшее согласие на исполнение обязанностей арбитра, достигшее возраста двадцати пяти лет и имеющее высшее образование. Арбитр, разрешающий спор единолично, должен иметь высшее юридическое образование и стаж работы по юридической специальности не менее двух лет. В случае коллегиального разрешения спора высшее юридическое образование должен иметь председатель арбитража.

Арбитром не может  быть лицо:

1) избранное или назначенное  судьей компетентного суда в  порядке, установленном законодательным  актом Республики Казахстан;

2) признанное компетентным  судом в порядке, установленном  законом Республики Казахстан, недееспособным или ограниченно дееспособным;

3) имеющее неснятую  или непогашенную судимость;

4) являющееся государственным  служащим, депутатом Парламента  Республики Казахстан, депутатом  маслихата, осуществляющим свою  деятельность на постоянной или освобожденной основе, оплачиваемую за счет средств государственного бюджета, и военнослужащим.

Статья 24 Регламента МАС при ТПП РК устанавливает  дополнительные важные требования к  арбитрам, которые при выполнении своих функций должны быть беспристрастными и независимыми и не могут одновременно выступать в качестве представителей сторон.

Арбитр может  быть отозван, если он не соответствуют  требованиям статьи 7 Закона о МКА. К сожалению законодательство РК об арбитраже не предусматривает правила о необходимости арбитров быть беспристрастными и независимыми, как это предусмотрено Регламентом МАС при ТПП РК, и обязанности арбитров сообщать о любых обстоятельствах, которые могут быть расценены как препятствие к выполнению функций арбитра, что соответствует международной практике, закрепленной в регламентах арбитражных органов и Типовом законе ЮНСИТРАЛ.

 

4.4. Арбитражное разбирательство

1) Применимое право

Согласно п. 1 статьи 26 Закона о МКА арбитраж разрешает спор в соответствии с  нормами права, которое стороны избрали в качестве применимого в рассмотрении спора. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам.  

При этом использованный в ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ и в ст. 26 Закона о международном  коммерческом арбитраже термин «нормы права» означает возможность сторон выбирать в качестве применимого  не только право в его обычном  смысле, т.е. нормы, составляющие часть национальной правовой системы, но также и правовые нормы, разработанные на международном уровне, например, содержащиеся в конвенциях или аналогичных юридических актах, даже если они не приобрели обязательной силы в качестве права определенного государства.

Если  стороны ссылаются на lex mercatoria или  же обычаи и обыкновения международной  торговли в качестве применимого  права, арбитражи могут применять Принципы международных коммерческих договоров, разработанные и опубликованные в 1994 г. УНИДРУА. В частности, в преамбуле Принципов УНИДРУА непосредственно предусмотрено их субсидиарное использование, где сказано, что они могут использоваться для решения вопроса, возникающего в случае, когда оказывается невозможным установить соответствующую норму применимого права, а также для толкования и восполнения международных унифицированных правовых документов. Постепенное обретение Принципами УНИДРУА статуса международных торговых обычаев констатируется, например, в некоторых решениях Международного Коммерческого Арбитражного Суда при ТПП РФ, а также в зарубежной литературе. 
         В случае если стороны не определили применимое право, арбитры устанавливают его в силу коллизионных норм. При этом в отличие от судей государственных судов, которые в силу закона обязаны следовать национальным коллизионным нормам, арбитры не связаны коллизионными нормами государства, на территории которого проходит арбитраж: в силу вышеизложенных положений Европейской конвенции, Типового закона ЮНСИТРАЛ и основанных на нем национальных законов (в том числе Закона о МКА) арбитры применяют коллизионные нормы, которые сочтут применимыми. Иными словами, „национальные коллизионные нормы предназначены для судей, а не для международных арбитров“. Неприменение арбитрами коллизионного права государства местонахождения арбитража ни в международных конвенциях, ни в национальном законодательстве не рассматривается как основание для отмены арбитражного решения или отказа в его принудительном исполнении.

 

2) Вопросы арбитражного разбирательства, определяемые арбитражем:

Состав  арбитража на основе арбитражного соглашения имеет возможность  определять следующие вопросы:

• 1)Подчинение сторон регламенту (если стороны не договорились об ином, то при передаче спора в постоянно действующий арбитраж регламент постоянно действующего арбитража рассматривается в качестве неотъемлемой части арбитражного соглашения (п.5 статьи 6 Закона о МКА, п.5 статьи 3 Регламента МАС при ТП РК).
• 2)Определение составом арбитров наличия или отсутствия компетенции (п.1 ст.15 Закона о МКА, п.2 статьи 2 Регламента МАС при ТПП РК: «Международный  арбитражный суд в течение  7 (семи)  рабочих дней с момента поступления  заявления или ходатайства  самостоятельно решает вопрос о наличии или отсутствии у него полномочий (юрисдикции) рассматривать переданный на его разрешение спор, в том числе в случаях, когда одна из сторон возражает против арбитражного разбирательства по причине недействительности арбитражного соглашения»); 
• 3)определение процессуальных последствий признания составом  арбитров отсутствия у них компетенции (п.5 статьи 15 Закона о МКА: «Если арбитраж при рассмотрении вопроса о своей компетенции выносит определение об отсутствии у арбитража полномочий по рассмотрению спора, то арбитраж не может рассматривать спор по существу);

4)Возможность для истца предъявить иск и для ответчика – встречный иск в соответствующий МКА (статья 18 Закона о МКА); статьи 15 и 22 Регламента МАС при ТПП РК также предусматривают эти возможности);

5)Возможность  для арбитров вынести решение  о применимом праве, а также решение по основному и встречному искам.

 

3) Обеспечительные  меры 

Законом от 5.02.2010 г. введена новая статья15-1 в Закон о МКА о полномочиях арбитража по распоряжению о принятии мер по обеспечению иска:

 

 Если стороны не договорились об ином, то арбитраж может по просьбе любой стороны распорядиться о принятии какой-либо стороной таких мер по обеспечению иска в отношении предмета спора, которые он считает необходимыми, о чем выносит определение.

Этой статье корреспондирует  другая новая статья 25-5 Закона о МКА о том, что заявление об обеспечении иска, рассматриваемого в арбитраже, подается стороной в компетентный суд по месту осуществления арбитражного разбирательства или по местонахождению имущества, в отношении которого могут быть приняты меры по обеспечению иска. Рассмотрение компетентным судом заявления об обеспечении иска, рассматриваемого в арбитраже, и вынесение им определения об обеспечении иска или об отказе в его обеспечении осуществляются в порядке, установлен    гражданским процессуальным законодательством Республики Казахстан.

4)  Вынесение арбитражного решения и прекращение арбитражного разбирательства.

Согласно статье 28 Закона о МКА решение арбитража излагается в письменной форме и подписывается арбитрами, входящими в состав арбитража, в том числе арбитром, имеющим особое мнение, письменная позиция которого является неотъемлемой частью арбитражного решения. Если арбитражное разбирательство осуществлялось коллегиально, то решение может быть подписано большинством арбитров, входящих в состав арбитража, при условии указания уважительной причины отсутствия подписей других арбитров. В арбитражном решении указываются дата и место арбитража, мотивы, на которых основано арбитражное решение. После принятия арбитражем решения каждой стороне должен быть вручен либо направлен экземпляр решения.

Статья 29 Закона о МКА устанавливает, что прекращение арбитражного разбирательства происходит вынесением арбитражем определения  в случаях, если:

истец отказывается от своего требования и отказ принят арбитражем, если только ответчик не заявит возражения против прекращения арбитражного разбирательства  в связи с наличием у него законного  интереса в разрешении спора по существу;

арбитраж вынес определение  об отсутствии у арбитража компетенции  рассматривать переданный на его  разрешение спор;

имеется вступившее в  законную силу, принятое по спору между  теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение компетентного суда или арбитража;

стороны пришли к соглашению о прекращении арбитражного разбирательства;

коммерческая организация, являющаяся стороной арбитражного разбирательства, ликвидирована;

наступила смерть (объявлено  умершим) физического лица, являющегося стороной арбитражного разбирательства, либо оно признано безвестно отсутствующим.

 

4.5. Обжалование арбитражного решения

Обжалование решения  арбитража в компетентном суде может быть произведено только путем подачи ходатайства об отмене в соответствии с положениями статьи 31 Закона о МКА.

Арбитражное решение  может быть отменено компетентным судом  лишь в случае, если:

1) сторона, заявляющая  ходатайство об отмене, представит  доказательства того, что:

одна из сторон арбитражного соглашения была признана компетентным судом недееспособной или арбитражное соглашение не действительно по закону, которому стороны его подчинили, а при отсутствии такого указания - по законодательству Республики Казахстан;

она не была должным образом  уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве или по другим причинам, признанным компетентным судом уважительными, не могла представить свои объяснения;

решение арбитража вынесено по спору, не предусмотренному арбитражным  соглашением или не подпадающему под его условия, либо содержит постановления по вопросам, выходящим за пределы арбитражного соглашения, а также вследствие неподведомственности спора арбитражу.

Если решения арбитража  по вопросам, которые охватываются арбитражным соглашением, могут  быть отделены от решений по вопросам, которые не охватываются таким соглашением, то может быть отменена только та часть решения арбитража, которая содержит решения по вопросам, не охватываемым арбитражным соглашением;

состав арбитража или  арбитражная процедура разбирательства не соответствовали соглашению сторон и регламенту арбитража;

2) компетентный суд  определит, что арбитражное решение  противоречит публичному порядку  Республики Казахстан или что  спор, по которому вынесено арбитражное  решение, не может являться  предметом арбитражного разбирательства по законодательству Республики Казахстан.