Риск в гражданском праве

Гражданскому праву  советского периода также было известно понятие риска, однако становление  его прошло тернистый путь и в  текстах законодательных актов оно упоминалось нечасто.

Впервые в постреволюционном  законодательстве упоминание о риске  можно встретить в отношении  страхового дела: был создан Совет  по делам страхования, в полномочия которого входило «наблюдение за операцией перестрахования рисков и развитием заграничного дела русских страховых предприятий». В 20-х годах XX столетия в СССР был принят ряд законодательных актов, содержащих понятие «нормального производственно-хозяйственного риска». При установлении размеров подлежащего возмещению ущерба учитывались не только причиненные убытки, но и та конкретная обстановка, при которой эти убытки были причинены. Недопустимо было возложение на работника ответственности за такой ущерб, который мог быть отнесен к категории нормального производственно - хозяйственного риска, но, к сожалению, нигде не давалось законодательного закрепления этого понятия.

В выступлениях руководителей  того времени звучали суждения о  том, что от разрешения вопроса о  риске будут зависеть темпы развития экономики и выполнение наших хозяйственных планов.

К середине 30-х годов  категория «риск» была объявлена  «буржуазным понятием», чужеродным новому социально-экономическому строю. Стереотипом того времени являлось представление об отмирании риска  по мере развития планового характера экономики.

В условиях интенсивного развития экономики при социалистическом плановом хозяйстве и административно-командных  методах управления наука развивала  представления, в рамках которых  решались задачи оптимизации планирования и управления. Такой подход практически исключал из экономических отношений элементы неопределенности на уровне отдельного хозяйствующего субъекта, создавая возможность всеобъемлющего планирования экономики. А раз в экономических процессах сводилась к минимуму неопределенность, значит, не рассматривался подробно и риск, соответственно законодательная работа проводилась в ином направлении.

В Основах гражданского законодательства Союза ССР¹⁹ и союзных республик понятие риска упоминалось в ст. 64 (по договору подряда подрядчик обязуется выполнить за свой риск определенную работу по заданию заказчика); в Гражданском кодексе РСФСР 1964 года упоминание о риске встретить можно всего в нескольких случаях: в ст.138 (риск случайной гибели или случайной порчи переходит на приобретателя одновременно с возникновением у него права собственности, кроме случаев просрочки передачи или принятия вещи), в ст. 357 (риск случайной гибели материалов при выполнении договоров подряда), а также в нормах, посвященных регулированию страховых отношений.

Во времена плановой социалистической экономики ГК РСФСР  регулировал в основном отношения  физических и юридических лиц  во внутрихозяйственном обороте, практически  оставляя без внимания хозяйственные  отношения предприятий с зарубежными  партнерами. Непосредственно хозяйственную деятельность внутри страны регулировали также специальные нормативные акты, например, «Положение о поставках продукции производственно-технического назначения» и «Положение о поставках товаров народного потребления». В них понятие риска не упоминается и правоотношения, связанные с риском, не регулируются.

Отношения с иностранными хозяйствующими субъектами регулировались подзаконными нормативными актами, в  которых упоминалось о риске, и довольно подробно. В качестве примера можно привести:

- Постановление Совмина СССР «О дальнейшем развитии внешнеэкономической деятельности государственных, кооперативных и иных общественных предприятий, объединений и организаций».  Пп. 19 и 33 этого нормативного акта предписывали создание «системы страхования коммерческих рисков советских экспортеров при осуществлении операций на внешнем рынке», утверждение порядка страхования рисков совместных предприятий.

-  «Основные условия регулирования договорных отношений при осуществлении экспортно-импортных операций». П. 24 Основ устанавливал, что «риск случайной гибели товаров сохраняется за предприятием до момента перехода права собственности на них и риска случайной гибели к иностранному покупателю», а в п. 25 довольно детально регламентируется момент перехода риска случайной гибели товаров от одной стороны к другой в зависимости от вида доставки (перевозки). И это не единичный случай - практика применения положений о переходе риска гибели имущества показывает, что аналогичные нормы имеются в нормативных актах, регулировавших торговые взаимоотношения со многими странами.

Таким образом, советское  право, в силу сложившихся принципов  управления экономикой, не уделяло  особого внимания регулированию  риска во внутрихозяйственном обороте; в тоже время необходимо было учитывать его во внешнеэкономической деятельности в тесной связи с нормами международного частного права. Этот вывод подтверждается и анализом правового регулирования внутреннего и международного капитального строительства, внутренних и внешних грузоперевозок, внутреннего и международного страхования и других видов деятельности с участием советских организаций. По нашему мнению, такое положение объясняется плановым характером советской экономики, в которой большую часть хозяйственных рисков предприятий брало на себя государство. Государство, как один из крупнейших собственников социалистических предприятий, разработало систему списания убытков и дотирования нерентабельных предприятий, тем самым сводя внутрихозяйственный риск к минимуму, но в международной торговле автоматически брать на себя все риски советское государство отказывалось из-за нежелания нести бремя могущих иметь место издержек, и предпочитало по возможности распределить их согласно нормам международного права - между сторонами сделки (советская внешнеторговая организация и иностранная компания).

С началом экономических  реформ проблема риска и правового  обеспечения предпринимательской  деятельности становится одним из приоритетных направлений научной и практической деятельности, и законодатель, в целях соблюдения интересов хозяйствующих субъектов, более активно включает термин «риск» в тексты нормативных актов.

Так, в период с 1987 г. по 1996 г. в соответствии с новыми экономическими реалиями было принято и официально опубликовано более 300 нормативных актов, упоминающих термин риск. В большинстве своем они составляли гражданское, финансовое, страховое, банковское, трудовое и природоохранное законодательство.

В 1990 г. были разработаны  и начали реализовываться на практике основные положения по стабилизации хозяйственной деятельности и переходу к рыночным отношениям, термин «риск» смело вводится в оборот при разрешении вопросов финансирования научно-технических проектов, поддержки молодежной предпринимательской деятельности.

Было официально закреплено понятие «предпринимательская деятельность», ею стала называться «инициативная, самостоятельная деятельность граждан и их объединений, направленная на получение прибыли или личного дохода, осуществляемая от своего имени, на свой риск и под имущественную ответственность в пределах, определяемых организационно-правовой формой».

Во вступившей в силу с 1 января 1995 года первой части нового Гражданского кодекса Российской Федерации  упоминание о риске можно встретить  довольно часто, а вторая часть ГК РФ содержит данный термин в различных нормах, регулирующих сделки купли-продажи товаров и предприятий, аренды, ренты, перевозки, подряда и др.

Таким образом, с началом  экономических реформ и по мере претворения  их в жизнь законодатель отводит  более важную роль категории риска, но при этом понятие его нигде не раскрывается.

Законодатель допускает  применение категории риска и  в тех случаях, где он не выражен  вербально. Идея риска в различных  правоотношениях внешне может не выражаться, но в ряде норм она легко  обнаруживается при достаточном анализе. Действительно, в некоторых нормах права, касающихся инвестиционной, страховой, банковской деятельности, обеспечения обязательств, возмещения вреда и в других законодатель подразумевает риск, хотя не называет его.

Шире, чем в национальной правовой системе России, понятие риска используется в нормах международного права, регулирующего экономические правоотношения. Так, например, в конвенции ООН «О договорах международной купли-продажи товаров»²⁰ (Россия как правопреемница СССР является участницей конвенции с 01.09.1991 г.) IV глава включает в себя нормы, посвященные риску, подробнейшим образом регламентируя случаи перехода рисков в международной купле-продаже товаров.

В Унифицированных правилах толкования обычаев международной торговли «Инкотермс» 1990 года, действующих в международной торговле при прямой ссылке на них в договоре, также регулируются вопросы, связанные с коммерческими рисками в международной купле-продаже товаров и страховании²¹.

Отметим, что нормы  международного экономического права также не раскрывают понятия «риск».

В юридической практике во всех профессионально составленных договорах оговариваются условия, связанные с риском: момент перехода риска случайной гибели или порчи  товара от продавца к покупателю в договорах купли- продажи и поставки; риски, связанные с разрушением, потерей, кражей, преждевременным износом, порчей или повреждением предмета аренды и лизинга и т.д., освобождение сторон от ответственности при непреодолимой силе (так называемый форс-мажор), распределение случайных убытков и др.

Что же представляет собой  риск в предпринимательском праве, каковы его место и роль? Элемент  непредвиденности, опасности наступления  негативных последствий присутствует практически в любой деятельности, но в предпринимательстве это находит наиболее яркое отражение. Субъекты предпринимательской деятельности больше всех остальных находятся в зависимости от складывающейся в сфере экономики ситуации, и как следствие, несут повышенный риск наступления неблагоприятных имущественных последствий (в виде убытков).

Государство, в лице своих  уполномоченных органов, являясь участником внешнего и внутреннего экономического оборота, заинтересовано в стабильном развитии экономики. Реализации этого  интереса и служит категория риска. Именно с его помощью государство может устанавливать правила (правовые нормы), позволяющие снизить неблагоприятные последствия экономической деятельности, а если они все же будут иметь место, - распределять убытки между участниками оборота. Совершенно очевидно, что нормы, посвященные риску - это не только часть правовой системы отдельно взятого государства, они присутствует и в международном праве. Разработкой правовых норм в области международного товарооборота занимается экономическое сообщество в лице различных международных организаций, ведущая роль среди которых принадлежит ООН (в ее составе - комиссия по торговле и развитию, по праву международной торговли и т.д.).

На основе анализа литературы и законодательства мы приходим к выводу, что единого понимания категории риска не существует. Ученые обозначают этим термином различные правовые понятия, а единство взглядов заключается в том, что риск связан с возможностью наступления невыгодных имущественных последствий.

В каком же направлении  шло развитие теории риска за рубежом и в России?

В первые 200 лет существования  индустриального общества доминирующим был т.н. «объективный риск», т.е. риск событий, которые могут неожиданно нанести урон индивиду, но это случается  в достаточной степени регулярно  и зачастую с целой популяцией людей, которые, возможно и были в состоянии предугадать такой исход и таким образом «подстраховать» себя, но в силу каких-либо причин не делали этого.

С начала 20 века наиболее дискуссионными были проблемы вины и  риска, соответственно были выработаны и основные теории.

На протяжении этого  века существует теория объективной ответственности (за причинение), согласно которой основанием возложения ответственности на лицо, причинившее вред, является только сам факт причинения (т.е. действие определенным образом, направленное на извлечение выгоды либо расчет на ее извлечение, повлекшие наступление отрицательных имущественных последствий). Соответственно только ввиду действия подобным образом лицо и несет порождаемый данной деятельностью риск.

Указанная теория вобрала в себя несколько различных по содержанию концепций риска:

1. Полностью  отрицательная  теория  (так  называемая  теория «интегрального риска») - сам факт причинения обязывает к восстановлению  ущерба.  Эта  теория  не  признает  никаких обстоятельств, усугубляющих или смягчающих вину причинителя; достаточен любой факт, независимо от того, как действовал субъект предпринимательского права.

2. Противоположная отрицательной, позитивистская теория, приверженцы которой утверждали, что факт наступления отрицательных последствий нужно рассматривать отдельно (сам по себе), в зависимости от степени его вредоносного результата. Таким образом, вопрос об ответственности субъекта будет решаться исходя не просто из одного лишь факта причинения, а также из величины ущерба, нанесенного неисполнением (ненадлежащим исполнением) обязательства контрагенту и иным, в т.ч. третьим, лицам.

3. Похожую позицию занимают представители теории «социализации» права, согласно которой личность - ничто, а назначение права -регулирование общества, создание условий для его быстрейшего развития. В данном контексте риск часто связывается с моралью - на жертву возлагать ответственность несправедливо, отвечать должен причинитель. Поэтому данную концепцию риска можно назвать «моральной». Сторонников этой концепции не смущала возможность возложения ответственности при «случае»; справедливость, по их утверждению, требует, чтобы отвечал каждый за совершенные действия.